Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

La recourante conclut à l'annulation de la décision de l'intimé du 20 août 2020. Cette conclusion est irrecevable, la décision sur opposition se substituant au prononcé antérieur (ATF 140 V 70 consid. 4.2).

3.        Le litige porte sur le droit de la recourante à une indemnité en cas de RHT pour la période du 1^er septembre 2020 au 31 décembre 2020.

4.        Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l’accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l’activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). En effet, selon l’art. 31 al. 1 let. b et d LACI, les travailleurs dont la durée normale de travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de RHT lorsque la perte de travail doit être prise en considération et la RHT est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. Une perte de chiffre d’affaires ne suffit pas à entraîner une indemnisation. Encore faut-il que cette perte se traduise par une diminution des heures travaillées (cf. RUBIN, op. cit., n. 4 ad art. 32 LACI). L’indemnité s’élève à 80 % de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). L’indemnité en cas de RHT doit être avancée par l’employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l’issue d’une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), étant précisé qu’un délai d’attente de deux à trois jours doit être supporté par l’employeur (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance chômage, OACI – RS 837.02], étant précisé que l’art. 50 al. 2 OACI a été supprimé temporairement en raison de la pandémie de Coronavirus).

Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaires dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a).

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique (DTA 1985 p. 109 consid. 3a). L’art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération des pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive (cf. ATF 128 V 305 consid. 4), différentes situations (notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des marchandises [let. a] ; contingentement des matières premières ou des produits d’exploitation, y compris les combustibles [let. b] ; restrictions de transport ou fermeture des voies d’accès [let. c] ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie [let. d] ; dégâts causés par les forces de la nature [let. e]). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.

Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ; RUBIN, op. cit., n. 15 et 18 ad art. 32 LACI et les références citées). Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Bulletin LACI RHT du Secrétariat d’État à l’économie [ci-après : SECO], état au 1^er janvier 2021, C3 et C4).

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et ATF 128 V 305 consid. 4a).

Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de RHT. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; cf. aussi RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 33 LACI et les références citées).

5.        En raison de la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP - RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RS 818.101.24), remplacée par l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 ; RO 2020 773) qui a notamment interdit l'entrée de toute personne en provenance d'un pays à risque (art. 3 al. 1). Selon l'art. 4a de l'ordonnance, l'octroi de visas Schengen, ainsi que des visas nationaux et d'autorisations d'établissement de visas à des personnes provenant de pays ou de régions à risque était suspendu. Faisaient exception les demandes présentées par des personnes se trouvant en situation d’absolue nécessité ou qui étaient d’une grande importance en tant que spécialistes dans le domaine de la santé (art. 4a, en vigueur depuis le 19 mars 2020 ; RO 2020 841). La liste des pays à risque figurait à l'annexe I de l'ordonnance et comprenait notamment tous les États hors de l'UE/AELE (à partir du 19 mars à 00h00). Les activités présentielles dans les écoles, les hautes écoles et les autres établissements de formation étaient interdites (art. 5 al. 1).

Le 8 mai 2020, les art. 3 al. 1 et 4a de l'ordonnance 2 COVID-19 ont été modifiés (RO 2020 1505). Selon l'art. 3 al. 1, toute personne en provenance d’un pays à risque ou d’une région à risque souhaitant entrer en Suisse devait remplir au moins l’une des conditions suivantes : être de nationalité suisse (let. a) ; être titulaire d’un document de voyage et (1) d’un titre de séjour, notamment un permis de séjour suisse, un visa délivré par la Suisse avec comme motif « discussion d’affaires » en tant que spécialiste dans le domaine de la santé ou « visite officielle » d’une grande importance, ou (2) d’une autorisation d’entrée, accompagnée d’un visa délivré par la Suisse, ou d’une assurance d’autorisation de séjour (let. b) ; bénéficier de la libre circulation des personnes (let. c) ; effectuer un transport de marchandises à titre commercial et posséder un bulletin de livraison (let. d) ; être en transit en Suisse avec l’intention et la possibilité de se rendre directement dans un autre pays (let. e) ; être dans une situation d’absolue nécessité (let. f) ; être d’une grande importance en tant que spécialiste dans le domaine de la santé (let. g).

Quant à l'art. 4a, il prévoyait que l’octroi de visas Schengen, ainsi que de visas nationaux et d’autorisations d’entrée à des personnes provenant de pays ou de régions à risque selon l’annexe 1 était suspendu. Faisaient exception les demandes présentées par des personnes qui, en vertu de l’art. 3a al. 1 let. b, 3b al. 1 let. b et c, ou 3c, étaient admises ou remplissaient les conditions prévues à l’art. 3 al. 1 let. f ou g.

Ces modifications sont entrées en vigueur le 11 mai 2020 (RO 2020 1505).

Le 27 mai 2020, l'art. 4a de l'ordonnance 2 COVID-19 a à nouveau été modifié comme suit : l’octroi de visas Schengen, ainsi que de visas nationaux et d’autorisations d’entrée à des personnes en provenance de pays ou de régions à risque selon l’annexe 1 est suspendu. Font exception les demandes présentées par des personnes qui sont admises en vertu de l’art. 3b al. 1 let. b à d ou 3c ou remplissent les conditions prévues à l’art. 3 al. 1 let. f ou g. Cette modification est entrée en vigueur le 8 juin 2020 (RO 2020 1823).

Le même jour, l'enseignement présentiel dans les écoles obligatoires, dans les écoles des degrés secondaire II et tertiaire et dans les autres établissements de formation a été autorisé si un plan de protection au sens des al. 4 à 6 était mis en œuvre (art. 5 al. 1, nouvelle teneur, entré en vigueur le 6 juin 2020 ; RO 2020 1815).

L’ordonnance 2 COVID-19 a été abrogée le 22 juin 2020 (RO 2020 2195).

Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19 ; ordonnance 3 COVID-19 – RO 2020 2195, entrée en vigueur le 22 juin 2020 à 00h00), qui a remplacé l'ordonnance 2 COVID-19.

Le 24 juin 2020, le Conseil fédéral a levé la suspension dans l'octroi de visas. D'après l'art. 10 de l'ordonnance 3 COVID-19, les étrangers en provenance d’un pays à risque ou d’une région à risque qui souhaitaient entrer en Suisse pour un séjour non soumis à autorisation d’une durée de trois mois au plus sans avoir pour but d’exercer une activité lucrative, s’ils ne pouvaient se prévaloir ni de l’ALCP ni de la convention AELE, se voyaient refuser l’octroi d’un visa Schengen. Font exception les demandes présentées par des personnes visées à l’art. 4 al. 2 (nouvelle teneur, entrée en vigueur le 6 juillet 2020 ; RO 2020 2611).

Enfin, le 2 juillet 2020, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) dans le domaine du transport international de voyageurs (ordonnance COVID-19 mesures dans le domaine du transport international de voyageurs - RS 818.101.27), entrée en vigueur le 6 juillet 2020 à 00h00. D'après son art. 2, les personnes ayant séjourné dans un État ou une zone présentant un risque élevé d’infection au Coronavirus SARS-CoV-2 (État ou zone présentant un risque élevé d’infection) à un moment quelconque pendant les quatorze jours qui avaient précédé leur entrée en Suisse étaient tenues de se rendre sans délai et directement après être entrées en Suisse dans leur logement ou dans un autre hébergement adapté. Elles devaient y rester en permanence pendant dix jours après leur entrée en Suisse (quarantaine). D'après l'annexe, état au 6 juillet 2020, les États-Unis faisaient partie des États présentant un risque élevé d'infection.

6.        S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1^er mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoyait, à son art. 8b al. 1 que la société n’était pas tenue de respecter un délai de préavis, lorsqu'il avait l'intention de requérir l'indemnité en cas de RHT en faveur de ses travailleurs. Cette disposition a été abrogée avec effet au 1^er juin 2020 (RO 2020 3569). Quant à l’art. 8c de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, il prévoyait qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis devait être renouvelé lorsque la RHT durait plus de six mois. Cette disposition a été abrogée par modification du 12 août 2020, avec effet au 1^er septembre 2020 (RO 2020 3569).

Le 19 mars 2021, l’Assemblée fédérale a adopté l’art. 17b de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19 – RS 818.102). D’après son al. 1^er, en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la réduction de l’horaire de travail. Le préavis doit être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois. À partir du 1^er juillet 2021, une réduction de l’horaire de travail pour une durée de plus de trois mois ne peut être autorisée que jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard. Toute modification rétroactive d’un préavis existant doit faire l’objet d’une demande auprès de l’autorité cantonale jusqu’au 30 avril 2021 au plus tard.

D’après le ch. III al. 7 de la modification du 19 mars 2021 à la loi COVID-19 (RO 2021 153), l’art. 17b al. 1 entre en vigueur rétroactivement le 1^er septembre 2020 et a effet jusqu’au 31 décembre 2021.

Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).

7.        En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante a subi une perte de travail en raison de la fermeture du semestre d'automne 2020. Ainsi que l'a relevé la recourante, la charge de travail de ses employés a été fortement réduite. Les enseignants employés par la recourante n'ont pas pu dispenser de cours durant le semestre concerné et la quantité de tâches administratives a considérablement diminué. Il n'est pas non plus contesté que la perte de travail est consécutive à des mesures prises par les autorités, en particulier la fermeture des frontières, la suspension de l'octroi des visas et l'interdiction des activités en présentiel dans les hautes écoles et que la pandémie du Coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle qui dépasse le cadre du risque normal d'exploitation à la charge de l'employeur.

La question se pose toutefois de savoir si cette perte de travail peut être prise en considération au sens des art. 31 al. 1 let. b et 32 LACI. L'intimé le conteste, au motif que la perte de travail n'était pas inévitable, puisqu'elle résultait d'une décision prise par l'employeuse.

Ce raisonnement ne saurait être suivi. Contrairement à ce que relève l'intimé, le fait que la perte de travail est due à une décision prise par l'employeur n'exclut pas, à lui seul, sa prise en considération. On notera d'ailleurs que cette hypothèse ne figure pas dans la liste des motifs excluant une prise en considération de la perte de travail au sens de l'art. 33 al. 1 LACI, étant précisé que le Conseil fédéral n'a pas utilisé la compétence qui lui avait été confiée à l'art. 33 al. 2 LACI de prévoir d'autres cas où la perte de travail n'est pas prise en considération (RUBIN, op. cit., n. 7 ad art. 33 LACI). Est toutefois déterminant le fait que la perte de travail était inévitable. Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. Le droit à l'indemnité doit ainsi être nié uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s'il existe des mesures que l'employeur a omis de prendre.

En l'occurrence, il ressort des explications de la recourante que la décision d'annuler le semestre d'automne 2020 avait été prise par A______ USA le 21 mai 2020, sans que l'intéressée n'ait été consultée sur ce point. Or, selon la recourante, la décision s'imposait puisqu'il n'existait déjà plus aucune mesure alternative, et économiquement supportable, à l'annulation du semestre.

Devant la chambre de céans, la recourante a notamment expliqué que, du fait de la pandémie, le processus de sélection des candidats américains souhaitant effectuer le semestre d'automne 2020 à Genève avait été reporté à fin avril 2020, étant précisé qu'il s'effectuait usuellement entre janvier et mars. Sitôt les candidats sélectionnés, la recourante n'avait pas été en mesure de déposer leurs demandes de visas, de leur chercher des logements appropriés, d'entreprendre les démarches administratives et de leur trouver des stages. Compte tenu de l'incertitude liée à la situation sanitaire, en particulier en lien avec la suspension des procédures de visas depuis mars 2020, une décision sur le maintien du semestre d'automne 2020 s'avérait nécessaire. Les candidats inscrits devaient notamment organiser leurs vols, entreprendre les démarches administratives et choisir leurs cours universitaires. Compte tenu de ces explications, il convient d'admettre, avec la recourante, qu'une décision d'annulation du semestre d'automne 2020, prise à la fin du mois de mai 2020, soit trois mois avant l'arrivée prévue des étudiants à Genève, apparaît appropriée.

À l'instar de la recourante, la chambre de céans ne voit pas quelle mesure alternative aurait permis de diminuer le dommage. On ne pouvait, en tous les cas, pas attendre de la recourante qu'elle reporte la prise de décision jusqu'au 6 juillet 2020, date à laquelle les autorités suisses ont levé la suspension des visas. En effet, à cette date, il aurait été manifestement trop tard pour organiser le séjour des onze candidats américains sélectionnés pour un séjour universitaire à Genève. Ainsi que l'a relevé l'intéressée, et comme cela ressort des informations relatives aux demandes de visas étudiants élaborées par les représentations consulaires et diplomatiques aux États-Unis, publiées sur le site de la Confédération (pièce 11 recourante), la procédure de délivrance d'un visa étudiant peut durer au moins huit à dix semaines. Dans ces conditions, considérer que l'ensemble des visas étudiants auraient été obtenus avant l'arrivée en Suisse des candidats américains à la mi-août 2020 apparaît irréaliste, étant au surplus précisé que la durée de six à huit semaines est un délai usuel qui ne tient pas compte des circonstances exceptionnelles liées à la pandémie. À cela s'ajoute, comme le fait valoir la recourante, qu'à la mi-juillet 2020, les délais d'inscription aux cours universitaires étaient expirés et les effectifs de cours déjà complets. Dans ces conditions, il n'est pas du tout certain que le maintien des inscriptions pour le semestre d'automne 2020 aurait débouché, concrètement, sur un séjour effectif des candidats en Suisse. Compte tenu de la situation, si les organisateurs du programme d'échange universitaire n'avaient pas décidé d'annuler le semestre d'automne 2020, il est vraisemblable, comme le relève la recourante, que les étudiants y auraient renoncé bien avant le 6 juillet 2020. À cela s'ajoute que la décision d'annuler le semestre d'automne 2020 a permis à la recourante de diminuer son dommage, en évitant notamment de conclure des contrats de location et d'engager des mentors pour accompagner les candidats américains.

Dans ces conditions, on ne voit pas quelles mesures raisonnables la recourante aurait pu prendre pour éviter la perte de travail. Le droit à l'indemnité en cas de RHT doit partant lui être reconnu.

8.        Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante. L'intéressée a droit à l’indemnité en cas de RHT dès le 1^er septembre 2020, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l’art. 39 LACI.

En vertu de l’art. 17b al. 1 de la loi COVID-19, le préavis, en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, doit être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de six mois. Dans la mesure où, comme on l’a vu (cf. supra consid. 6), cette disposition est entrée en vigueur avec effet rétroactif au 1^er septembre 2020, l'indemnité peut être accordée pour la période sollicitée, soit jusqu'au 31 décembre 2020.

9.        La recourante, représentée par une avocate, obtient ainsi gain de cause, de sorte qu’elle a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixera à CHF 2'000.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ; RS E 5 10 ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 ; RFPA - RS E 5 10.03).

Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).

* * * * * *

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision sur opposition du 17 novembre 2020.

4.        Dit que la recourante a droit à une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, du 1^er septembre 2020 au 31 décembre 2020, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l’art. 39 LACI.

5.        Alloue à la recourante, à charge de l’intimé, une indemnité de CHF 2'000.- à titre de participation à ses frais et dépens.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le