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dans la cause

A______ recourant
représenté par Me Guy ZWAHLEN, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2024 (JTAPI/1249/2024)

b. Par décision du 15 août 2024 (DITAI/437/2024), le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif au recours et de mesures provisionnelles formée par A______.

c. Par jugement du 18 décembre 2024, après un second échange d’écritures, le TAPI a rejeté le recours.

L’objet du litige devant le TAPI se limitait à la question de savoir si les circonstances alléguées par le recourant devaient contraindre l’OCPM à réexaminer sa situation.

Le recourant se fondait sur une liste des membres de sa famille vivant en Suisse qu'il avait rédigée lui-même, un contrat de bail du 31 août 2022, un extrait du registre du commerce de la société A______ peinture inscrite au registre du commerce depuis le 3 octobre 2011, le résumé des cotisations AVS payées entre 1998 et 2022 et le paiement d'impôts entre 2001 et 2022.

La présence en Suisse de membres de la famille du recourant, la durée de son séjour et son intégration ne pouvaient être qualifiées de faits nouveaux importants au sens où l’entendait la jurisprudence. Ces éléments étaient déjà existants bien avant que la décision du 2 février 2023 ait été rendue, tout comme les documents produits à l'appui du recours. L’intéressé n'expliquait pas pour quelles raisons il ne s'en était pas prévalu lorsqu'il avait contesté la décision du 2 février 2023. Son degré d'intégration, y compris sous l'angle de ses liens personnels à Genève, et la durée de son séjour en Suisse avaient été traités tant par le TAPI que par la chambre administrative. Pour le surplus, il ne faisait valoir aucune circonstance, survenue postérieurement au prononcé du 2 février 2023, pouvant être considérée comme un fait nouveau.

E. a. Par acte du 21 janvier 2025, A______ a recouru devant la chambre administrative contre ce jugement. Il a conclu à son annulation et à l’octroi de la prolongation de son permis B.

La question de la présence en Suisse de la grande majorité de sa famille n’avait pas été analysée par la chambre de céans. C’était à tort que l’OCPM avait soutenu que cette question avait été analysée sous l’angle de l’intégration et de l’art. 8 CEDH. L’arrêt de la chambre administrative n’évoquait pas cet élément dans sa partie en fait et l’art. 8 CEDH n’était pas mentionné dans sa partie en droit.

Il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir invoqué les faits sur lesquels il basait sa requête de réexamen dans la procédure précédente. L’autorité aurait dû les examiner d’office. C’était aussi à tort que l’OCPM avait considéré que le recourant avait sa famille au Kosovo. La plus grande partie vivait en Suisse. L’art. 8 CEDH impliquait le droit de vivre auprès de sa famille et de ses proches.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.

c. Sur ce, les parties ont été informées, le 25 février 2025, que la cause était gardée à juger.

2.1 L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe lorsque la décision dont la reconsidération est demandée a été prise sous l'influence d'un crime ou d'un délit (art. 80 let. a LPA) ou que des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/512/2024 du 23 avril 2024 consid 3.1 ; ATA/651/2023 du 20 juin 2023 consid. 4.1).

Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/512/2024 précité consid 3.1 ; ATA/757/2023 du 11 juillet 2023 consid. 3.1). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/512/2024 du 23 avril 2024 consid 3.2 ; ATA/651/2023 précité consid. 4.1 in fine).

2.2 Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b). La procédure de reconsidération ne constitue pas un moyen de réparer une erreur de droit ou une omission dans une précédente procédure (ATF 111 Ib 211 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2^e éd., 2018, n. 1417).

En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel et traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2 ; ATA/512/2024 précité consid. 3.3).

2.3 Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours. Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).

2.4 Bien que l'écoulement du temps et la poursuite d'une intégration socioprofessionnelle constituent des modifications des circonstances, ces éléments ne peuvent pas être qualifiés de notables au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA lorsqu'ils résultent uniquement du fait que l'étranger ne s'est pas conformé à une décision initiale malgré son entrée en force (ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5b).

2.5 En application de la maxime inquisitoire, qui prévaut en droit public (art. 19 et 20 LPA), l’autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des faits (ATF 124 II 361 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_728/2020 du 25 février 2021 consid. 4.1) ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 148 II 465 consid. 8.3 ; 140 I 285 consid. 6.3.1), spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à même de connaître ou qui relèvent de leur sphère d’influence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_284/2019 du 16 septembre 2019 consid. 4.3 ; 1C_426/2017 du 11 mars 2019 consid. 5.3 et les références citées).

En matière de droit des étrangers, l'art. 90 LEI met un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (arrêt du Tribunal fédéral  2C_787/2016 du 18 janvier 2017 consid. 3.1).

d. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Les relations familiales qui peuvent fonder un droit à une autorisation sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 144 II 1 consid. 6.1 ; 140 I 77 consid. 5.2 ; 139 II 393 consid. 5.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2). Un étranger majeur ne peut exceptionnellement se prévaloir de l'art. 8 CEDH que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap ou d'une maladie grave (ATF 144 II 1 consid. 6.1 ; 129 II 11 consid. 2).

2.6 En l'espèce, il convient uniquement d’examiner si les conditions d’une reconsidération sont réunies, l’OCPM ayant refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération.

Le recourant invoque la présence en Suisse de membres de sa famille et l’application de l’art. 8 CEDH que la chambre administrative aurait omis de traiter dans son arrêt. Il considère par ailleurs qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir allégué lesdits faits, l’autorité devant les établir d’office.

L’arrêt de la chambre administrative ne fait pas mention des 26 membres de la famille du recourant. L’intéressé ne soutient pas que leur présence en Suisse serait un fait nouveau. Il n’indique toutefois pas s’il les avait évoqués lors de la première procédure. Si tel n’était pas le cas, il ne peut rien déduire de son omission, compte tenu de son obligation de collaborer. À ce titre, il sera relevé que même si le recourant ne s’en était pas prévalu à l’époque, la chambre de céans en avait évoqué certains, indiquant que le recourant avait renoncé à l’audition de témoins, qu’il n’avait pas précisé sur quels faits les trois personnes auraient dû être entendues, ni son lien avec chacune d’entre elles, étant rappelé qu’elles avaient le même nom de famille que l’intéressé et n’auraient probablement pu être entendues qu’à titre de renseignement.

S’il les avait évoqués, et qu’il considérait que cet élément de fait était important, il lui aurait appartenu de recourir auprès du Tribunal fédéral contre l’arrêt de la chambre de céans au motif d’un mauvais établissement des faits. Ne l’ayant pas fait, il est forclos à les invoquer dans une procédure de reconsidération.

Dans les deux hypothèses, c’est à bon droit que l’autorité a considéré que ces allégations ne remplissaient pas les conditions pour une entrée en matière.

De surcroît, l’existence d’une famille proche n’aurait pas été un élément de fait déterminant et n’aurait pas justifié l’application de l’art. 8 CEDH, dès lors que le recourant ne soutient pas se trouver dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse, qui plus est son épouse et ses enfants résident au Kosovo et n’ont pas de titre de séjour en Suisse.

Pour le surplus, la durée de son séjour et son intégration ne sont pas nouveaux et ont été analysés dans l’arrêt de la chambre de céans.

Au vu de ce qui précède, l’OCPM n’a ni violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en refusant d’entrer en matière sur la demande de reconsidération.

Mal fondé, à la limite d’un emploi abusif de procédure au sens de l’art. 88 LPA, le recours sera rejeté.

3.             Vu l’issue, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA) et il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2025 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2024 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de A______ un émolument de CHF 400.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Guy ZWAHLEN, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Michèle PERNET, présidente, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.