Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______, né le ______ 1985, est ressortissant du Kosovo.

2) Par ordonnance pénale du 2 avril 2014, il a été condamné, par le Ministère public du canton de Soleure, à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende à CHF 30.-, avec sursis pendant trois ans, pour faux dans les certificats, entrée et séjour illégaux et comportement frauduleux à l’égard des autorités.

3) Il a été condamné, le 19 mars 2018, par le Ministère public de l’arrondissement de la Côte à Morges, à une peine pécuniaire de quarante jours-amende à CHF 30.- avec sursis pendant trois ans, pour entrée illégale en Suisse.

4) À teneur d'un extrait établi le 28 mai 2019 par l’office des poursuites, M. A______ ne fait l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens.

5) Il ressort d'une attestation de l’Hospice général (ci-après : l’hospice) du 29 mai 2019 que le précité n'était pas soutenu financièrement.

6) Par requête du 1^er juillet 2019, M. A______ a sollicité auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la régularisation de sa situation en Suisse. Il a également demandé à être autorisé à travailler provisoirement.

Il s’était installé en Suisse en 2012, prenant tous les risques pour rejoindre un pays dans lequel il n’avait rien, car il n'avait aucun avenir au Kosovo. Depuis son arrivée sur le sol helvétique, qu’il n’avait plus quitté depuis, il avait exercé de nombreux emplois et n’avait jamais émargé à l’aide sociale. Malgré des conditions de travail difficiles, ses employeurs avaient toujours été satisfaits de lui, étant cependant précisé qu’ils avaient refusé de le déclarer. Parfaitement intégré, il avait été condamné pénalement à une seule reprise, en lien avec son statut irrégulier. Il ne faisait l’objet d’aucune poursuite, parlait le français et s’intéressait à tous les sujets concernant la Suisse (vie politique, fêtes traditionnelles, etc.), de sorte qu’il n’imaginait plus retourner au Kosovo.

Plusieurs documents étaient joints, notamment :

-       un formulaire M établi le 19 juin 2019 par B______ Sàrl en vue de l’engager en qualité de ferrailleur, à compter du 1^er mars 2019 et pour une durée indéterminée, à hauteur de quarante-trois heures hebdomadaires pour un salaire horaire de CHF 29.50, et le contrat de travail y relatif ;

-       une attestation d’achat d’abonnement par M. A______, établie par les Transports publics genevois le 28 mai 2019, du 27 février au 1^er août 2012 ;

-       une confirmation de demande d’ouverture de compte auprès de C______ du 25 février 2012 ;

-       des bulletins de salaire pour les mois de février à mai 2012 pour le compte de D______ SA.

7) À teneur du procès-verbal établi le 19 juillet 2019 par les gardes-frontière genevois, M. A______, entendu en qualité de prévenu de séjour illégal en Suisse, d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation et de défaut de passeport valable, a notamment indiqué être arrivé en Suisse en 2012, avoir été renvoyé au Kosovo en 2013 puis être revenu sur le sol helvétique en 2017. Ses parents et deux de ses frères et sœurs vivaient au Kosovo, tandis que l’un de ses frères vivait à Genève et l’une de ses sœurs en Suisse alémanique. Il vivait chez son frère à Genève. Il travaillait depuis environ trois mois pour une entreprise de manière non déclarée, en cotisant toutefois à l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS).

8) Par ordonnance pénale du 19 juillet 2019, le Ministère public a condamné M. A______ à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 30.-, pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation.

9) Au moyen d’un formulaire M établi le 7 novembre 2019, E______ Sàrl (ci-après : E______) a requis auprès de l’OCPM la délivrance d’une autorisation de travail en vue d’engager M. A______, à compter du 1^er novembre 2019 et pour une durée indéterminée, en qualité de maçon, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 5'192.-.

Était joint le contrat de travail y relatif ainsi qu’un extrait du registre du commerce concernant la société précitée, qui était inscrite depuis le 22 octobre 2019 et dont M. A______, associé gérant, possédait la signature individuelle.

10) Le 20 décembre 2019, M. A______ a requis la délivrance d’un visa de retour valable un mois en vue de se rendre au Kosovo pour raisons familiales, lequel lui a été refusé par l’OCPM.

11) Par courrier du 25 juin 2020, l’OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de soumettre son dossier au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) avec un préavis positif et de prononcer son renvoi de Suisse, tout en lui impartissant un délai de trente jours pour faire usage de son droit d’être entendu.

Son séjour en Suisse de 2010 à 2011 et de 2014 à 2017 n’avait pas été démontré à satisfaction. De plus, lors de son refoulement de la Suisse vers la France le 26 juillet 2012, il était en possession d’un récépissé de dépôt d’une demande d’asile ainsi que d'une adresse en France. En outre, il s’était conformé à la décision de renvoi du 27 mars 2013, dès lors que son départ du territoire suisse pour le Kosovo avait été contrôlé le 29 mars 2013.

Il avait fait preuve d’un mépris répété pour l’ordre juridique suisse. En effet, lors de sa demande de titre de séjour auprès des autorités soleuroises en 2013, il avait tenté de contourner les conditions d’admission en soumettant un passeport slovène contrefait. De plus, ayant été contrôlé à la frontière franco-suisse le 23 janvier 2018, il n’avait pas respecté la décision d'interdiction d’entrée en Suisse valable du 29 mars 2013 au 28 mars 2018.

12) Par courriel du 26 août 2020, l’OCPM, se référant à un entretien téléphonique du même jour, a refusé d’accorder une prolongation de délai au conseil de M. A______ pour faire usage du droit d’être entendu et l’a informé qu’une décision de refus serait rendue prochainement.

Comme cela ressortait du suivi postal joint, le courrier d’intention du 25 juin 2020 avait été distribué au conseil de M. A______ le 27 juin 2020. Par conséquent, dès lors que le délai de trente jours pour faire valoir son droit d’être entendu courrait jusqu’au 27 juillet 2020, le précité avait déjà bénéficié d’une période de trente jours supplémentaires pour faire usage de ce droit.

13) Par décision du 28 août 2020, l’OCPM a refusé de soumettre le dossier de M. A______ au SEM avec un préavis positif et lui a imparti un délai au 28 octobre 2020 pour quitter la Suisse, étant précisé qu’il était également tenu de quitter le territoire des États de l’Union européenne et Schengen, sauf permis de séjour valable dans ceux-ci.

Pour les motifs indiqués dans le courrier d’intention du 25 juin 2020, les conditions du cas de rigueur n’étaient pas remplies. Il n’avait pas démontré la très longue durée de son séjour en Suisse, ni aucun élément permettant de déroger à cette condition, et rien ne laissait penser qu’une réintégration au Kosovo aurait de graves conséquences sur sa situation.

14) Par acte du 1^er octobre 2020, M. A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) à l’encontre de cette décision, concluant à son annulation et à la délivrance du titre de séjour requis ainsi qu’à l’octroi de l’effet suspensif au recours. Il requérait sa comparution personnelle.

Son droit d’être entendu avait été violé, dès lors qu’il n’avait pas eu la possibilité de faire valoir ses observations avant que l’OCPM ne rende sa décision, de sorte que la décision attaquée devait être annulée.

Les conditions du cas de rigueur étaient remplies. Arrivé en Suisse en 2010, il n’avait, depuis 2016, effectué que de brefs séjours au Kosovo. Il était parfaitement intégré, et son entreprise E______ employait une dizaine de personnes, de sorte qu’il contribuait à l’économie genevoise. Financièrement indépendant et ne faisant l’objet d’aucune poursuite, ses condamnations pénales étaient uniquement dues à son statut illégal en Suisse. Son intégration était exceptionnelle, étant rappelé qu’il avait passé la majeure partie de sa vie d’adulte sur le sol helvétique, qui était le seul pays dans lequel il avait exercé une activité professionnelle. Il jouissait d’un bon niveau de français, alors que les us et coutumes du Kosovo lui étaient désormais étrangers. Compte tenu de son âge, il ne serait pas en mesure de se réintégrer professionnellement au Kosovo.

Enfin, l’exécution du renvoi n’était pas raisonnablement exigible et le délai de départ imparti n’était pas davantage raisonnable. L’intérêt économique de la Suisse à laisser prospérer sa société prévalait sur l’intérêt public à ce qu’il quitte ce pays.

Plusieurs pièces étaient jointes, notamment des courriers de soutien de proches et d’employés ; la liste des neuf employés de E______, y compris le recourant, établie le 6 juillet 2020 par l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) ; et une attestation établie le 23 septembre 2020 par l’hospice indiquant qu’il n’était pas aidé financièrement.

15) Le 8 octobre 2020, l’OCPM a conclu à ce que la requête du recourant tendant à l’octroi de mesures provisionnelles soit considérée comme étant sans objet – dès lors que la décision attaquée n’avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours – et au rejet du recours sur le fond.

La condition relative au nombre d’années en Suisse n’était pas remplie. En effet, ses déclarations quant à la date de son arrivée sur le sol helvétique avaient varié entre 2010 et 2012 durant la procédure, et aucun élément ne démontrait la continuité de sa présence en Suisse entre 2014 et 2017. En outre, il avait indiqué aux gardes-frontière lors de son audition en juillet 2019 avoir été renvoyé dans son pays en 2013 puis être revenu en Suisse en 2017.

16) Par courrier du 19 novembre 2020, l’OCPM a transmis au TAPI copie d'un rapport de renseignements de police établi le 23 octobre 2020, à teneur duquel M. A______ était prévenu pour n’avoir pas été en mesure de transmettre l’identité du conducteur d’un véhicule – enregistré au nom de E______ – impliqué dans un excès de vitesse de 32 km/h le 2 juillet 2020 à 06h29. L’avis au détenteur adressé à la société en août 2020 était resté sans suite. Par courrier du 4 septembre 2020, M. A______ avait indiqué à la police qu’il ne tenait aucun carnet de route des véhicules, de sorte qu’il lui était impossible d’indiquer l’identité du conducteur. Était également joint un procès-verbal d’audition du même jour, lors de laquelle M. A______ indiquait être arrivé en Suisse en 2011.

17) Par jugement du 4 janvier 2021, le TAPI a rejeté le recours.

L'OCPM n'avait pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que M. A______ ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur.

Il y avait lieu de retenir que M. A______ avait séjourné en Suisse de 2012 à 2013 puis à partir de 2017, soit durant six années au total et pendant environ quatre ans sans interruption. Cette durée ne pouvait être qualifiée de longue, et devait être relativisée, dès lors qu’elle avait été effectuée illégalement dans son intégralité.

Même si M. A______ maîtrisait le français, ne faisait l’objet d’aucune poursuite, était financièrement indépendant et semblait s’être créé un cercle amical à Genève, ces éléments n'étaient selon la jurisprudence encore constitutifs d'une intégration exceptionnelle. Il avait fait l’objet de trois condamnations pénales en 2014, 2018 et 2019, notamment pour faux dans les certificats et comportement frauduleux à l’égard des autorités, et il avait été entendu récemment par la police en qualité de prévenu dans le cadre d’une infraction potentielle en matière routière. Par conséquent, il ne pouvait être retenu que M. A______ respectait l’ordre juridique suisse.

Quand bien même M. A______ avait exercé plusieurs emplois à Genève dans le domaine de la construction, qui lui avaient toujours permis d’être financièrement indépendant, et qu'il était associé gérant d’une société employant neuf personnes, son intégration professionnelle ne revêtait aucun caractère exceptionnel.

Il avait vécu dans son pays d'origine en tout cas jusqu'à l'âge de 27 ans, et avait donc passé la plus grande partie de son existence au Kosovo, notamment l’intégralité de son enfance et son adolescence, périodes décisives pour la formation de la personnalité, ainsi qu’une grande partie de sa vie d’adulte. Encore jeune, célibataire, sans enfants et en bonne santé, M. A______ devrait être à même de se réintégrer au Kosovo.

18) Par acte posté le 5 février 2021, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant préalablement à sa comparution personnelle ainsi qu'à l'audition de Monsieur F______ et, principalement, à l'annulation du jugement attaqué, à l'octroi d'une autorisation de séjour et à l'octroi d'une indemnité de procédure.

Il avait certes menti lors de l'audition par les gardes-frontière au sujet de la durée de sa présence ; le contexte étant toutefois celui d'une procédure pénale, il s'agissait d'un acte d'autofavorisation non punissable. Le TAPI aurait dû prendre en compte la lettre – à nouveau jointe – écrite par M. F______, qui permettait de démontrer sa longue présence en Suisse. Il résidait en Suisse depuis onze ans et non six, si bien que la durée de son séjour devait être considérée comme longue. Ses condamnations étaient anciennes, et liées à son statut administratif ; il ne constituait pas une menace pour l'ordre public suisse. En tant qu'associé gérant d'une société employant neuf personnes, son ascension socio-professionnelle était exceptionnelle au sens de la jurisprudence. On ne discernait pas en quoi l'intérêt public à l'éloigner de Suisse était prépondérant par rapport à son intérêt à se voir octroyer une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité. En cas de renvoi, sa société serait en péril et ses employés risqueraient le chômage.

19) Le 11 mars 2021, l'OCPM a conclu au rejet du recours.

Les arguments soulevés dans le recours n'étaient pas de nature à modifier sa position, dans la mesure où ils étaient en substance les mêmes qu'en première instance.

Au surplus, il serait loisible à M. A______ de gérer sa société depuis l'étranger et de maintenir sa qualité d'associé ainsi que sa propriété sur les parts sociales lui revenant. La seule contrainte était que la société à responsabilité limitée puisse être représentée par un associé gérant ou un directeur domicilié en Suisse, ce qui était le cas notamment de son associé Monsieur G______.

20) Le 22 mars 2021, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 30 avril 2021 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

21) Le 26 avril 2021, l'OCPM a indiqué ne pas avoir de requêtes ni observations complémentaires à formuler.

22) Le 30 avril 2021, M. A______ a persisté dans ses conclusions.

Il contestait pouvoir gérer sa société depuis l'étranger. En effet, il ne se contentait pas de l'administrer, mais était un homme de terrain qui encadrait ses ouvriers.

23) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).

3) Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant reproche au TAPI de ne pas avoir procédé à l'audition de M. F______. Il demande également son audition par la chambre de céans.