Décisions | Chambre civile

A. a. B______ SA (anciennement C______ SA) est une société ayant son siège à Genève, qui a pour but social "toute activité de négoce et de commerce de toutes marchandises et de matières premières, notamment de pétrole brut et de produits pétroliers, le transport, le stockage et la distribution de toutes marchandises et de matières premières, notamment de pétrole brut et de produits pétroliers, l'exploration et la production dans le domaine des matières premières, notamment le pétrole brut, activités de conseil, de gestion, de financement et de courtage dans tous les domaines liés ou non au commerce de pétrole brut, produits pétroliers, autres marchandises et matières premières, acquisition, gestion et administration de participations dans des sociétés commerciales, financières et industrielles". Son capital social est de 100'000 fr. divisé en 100 actions nominatives de 1'000 fr., liées selon les statuts.

Ses administrateurs actuels sont D______ (administrateur président), et E______ (administrateur secrétaire).

A______ a été administrateur de B______ SA avec signature individuelle depuis la constitution de la société en mars 2013 jusqu'en octobre 2020, d'abord aux côtés de F______ puis en tant qu'administrateur unique à compter d'avril 2014.

A______ détient 25 actions nominatives de la société (25% du capital social). Entre le 15 mai 2014 et le 1^er octobre 2020, il a détenu le solde des 75 actions nominatives, à titre fiduciaire pour le compte de F______ selon B______ SA.

b. Un litige oppose A______ à F______, actionnaire majoritaire (75% du capital social). Une plainte pénale a été déposée par B______ SA contre A______, en lien avec sa gestion de la société en 2019 et 2020.

c. Selon les états financiers au 30 juin 2020, relatifs à l'exercice 2019-2020, non approuvés par l'assemblée générale et établis selon B______ SA par A______, la société a présenté des bénéfices reportés à hauteur de plus de 5.7 millions de francs suisses, ainsi qu'un bénéfice net de 217'908 fr. 50.

d. Par courrier du 30 mars 2021, le Conseil d'administration de B______ SA a envoyé aux actionnaires une convocation pour une assemblée générale extraordinaire devant se tenir le 28 avril 2021. Selon l'ordre du jour, il était prévu de procéder à une augmentation du capital-actions de B______ SA, par l'émission d'au maximum 250 nouvelles actions de 1'000 fr. chacune, pour un total d'au maximum 250'000 fr. Le prix de souscription des nouvelles actions était délégué au Conseil d'administration, lequel proposait l'augmentation de capital pour financier le développement et la diversification des activités de la société, en particulier dans les actifs liés au négoce de produits pétroliers, tels que des espaces de stockage, des projets upstream (soit au niveau de la production de produits pétroliers, et non plus au niveau du seul négoce de ces produits) ou des actifs dans la raffinerie de pétrole.

e. Par courrier du 16 avril 2021, A______ a demandé au Conseil d'administration des renseignements sur l'état des liquidités et des dettes de B______ SA, le budget prévisionnel pour l'année 2021 ainsi que les motifs des investissements envisagés.

f. Par lettre du 26 avril 2021, le Conseil d'administration a communiqué à A______ le bilan de la société au 31 mars 2021, libellé en USD (dont le taux de conversion en CHF était proche de 1:1, soit 1 USD = 0.94132 CHF), et le budget provisionnel pour l'année 2021, tout en indiquant que l'essentiel des informations demandées seraient fournies lors de l'assemblée générale extraordinaire. Les comptes 2019-2020 avaient été audités mais pas encore soumis pour approbation à l'Assemblée générale, en raison de l'enquête pénale en cours concernant les actes de gestion de l'ancien Conseil d'administration, ce qui n'affectait en rien la solvabilité de la société. Enfin, les modalités proposées pour l'augmentation de capital étaient autorisées par la loi.

Au 31 mars 2021, les liquidités se montaient à 1'792'059 fr. (contrevaleur de USD 1'903'773) alors qu'elles s'élevaient à 6'554'913 fr. dans le bilan au 30 juin 2020, Les actifs à court terme "from third party" étaient passés de 1'228'043 fr. au 30 juin 2020 à 2'417'274 fr. (contrevaleur de USD 2'567'963) au 31 mars 2021.

Au passif du bilan, les prêts à court terme étaient passés de 1'053'043 fr. à 1'555'336 fr. (contrevaleur de USD 1'652'293). Les bénéfices reportés avaient diminué de quelque 3'700'000 fr. (5'726'516 fr. au 30 juin 2020 à 1'987'506 fr. [contrevaleur de USD 2'111'404]).

g.a Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021, qui s'est tenue devant notaire, le représentant de A______ a posé un certain nombre de questions sur le bilan au 31 mars 2021.

Sur la diminution des fonds propres, E______, en sa qualité de membre du Conseil d'administration, a répondu que les pertes découlaient de l'activité de trading sur des produits dérivés, intervenue depuis octobre 2020, et de la grande volatilité du marché depuis 2020, ainsi que des charges que la société avait dû assumer, découlant de la gestion de la précédente équipe de management.

La diminution des liquidités s'expliquait en grande partie par les pertes sur trading et les charges précédemment évoquées, E______ indiquant qu'il n'avait pas d'informations détaillées concernant le poste "from third party".

Concernant les charges, E______ a exposé qu'elles découlaient notamment de rachats massifs de LPP par le précédent management et étaient détaillées dans la procédure pénale impliquant A______.

g.b. L'assemblée générale a accepté l'augmentation de capital par 75 voix contre 25 voix (celles de A______).

g.c. A______ a demandé l'institution d'un contrôle spécial portant sur les éléments suivants :

"1. l'augmentation des charges de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

2. l'augmentation du poste comptable "short term asset" entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

3. contenu du poste comptable apparaissant au bilan sous le poste "from third party" et les raisons de l'augmentation de ce poste;

4. diminution importante du fonds propres de la société;

5. la nature et l'identité des contreparties avec lesquelles les investissements futurs de la société seraient réalisés."

Par 75 voix contre 25, cette proposition a été refusée.

h. Le 14 mai 2021, le Conseil d'administration a décidé d'augmenter le capital-actions de B______ SA de 248'000 fr., par l'émission de 248 actions d'une valeur de 1'000 fr. chacune. Le prix de souscription a été fixé à 20'925 fr. 96 par action, soit un agio de 19'925 fr. 96 par action.

i. Par courrier du 17 mai 2021, le Conseil d'administration a imparti à A______ un délai de 15 jours pour faire savoir s'il souscrivait à l'augmentation de capital, son droit de souscription portant sur 62 nouvelles actions (25% de 248) pour un prix de 1'297'409 fr. 52 (62 x 20'925 fr. 96).

j. Par courrier du 20 mai 2021, A______ a demandé au Conseil d'administration de pouvoir consulter le grand livre de la comptabilité de la société.

k. Par email du 26 mai 2021, E______ a répondu que le grand livre ne pourrait être consulté avant le 28 mai 2021.

l. Par courrier du 28 mai 2021, E______ a transmis au conseil de A______ un extrait du grand livre portant sur la période du 1^er avril au 31 mai 2021.

m. A______ a maintenu, par lettre de son conseil du 31 mai 2021, sa demande tendant à la mise à disposition immédiate du grand livre de la société pour la période comptable allant du 1^er juillet 2020 au 31 mai 2021. Il a aussi sollicité un report du délai pour souscrire à l'augmentation de capital.

n. Par email du 2 juin 2021, E______ a transmis le grand livre de B______ SA pour la période allant du 1^er juillet 2020 au 7 mai 2021 et a prolongé le délai de souscription au 7 juin 2021 à 17h.

o. Le 9 juin 2021, statuant sur mesures superprovisionnelles à la requête de A______, le Tribunal de première instance a ordonné au Registre du commerce de bloquer toute inscription que le Conseil d'administration de B______ SA solliciterait en lien avec l'augmentation du capital-actions de B______ SA, en particulier en lien avec l'assemblée générale tenue le 28 avril 2021 et/ou la décision du Conseil d'administration du 14 mai 2021.

p. Par ordonnance du 13 juillet 2021, le Tribunal de première instance a maintenu, sur mesures provisionnelles, les mesures de blocage ordonnées le 9 juin 2021, B______ SA ne s'y étant pas opposée.

q. Le 28 juin 2021, A______ a déposé une requête en conciliation portant sur l'annulation de l'augmentation de capital décidée lors de l'assemblée générale du 28 avril 2021.

r. Par courrier du 8 juillet 2021, le Conseil d'administration de B______ SA a convoqué une assemblée générale extraordinaire, fixée au 29 juillet 2021, ayant pour objet l'annulation de l'augmentation de capital décidée le 28 avril 2021.

B. a.a. Le 28 juillet 2021, A______ a saisi la Cour de justice d'une requête en désignation d'un contrôleur spécial de B______ SA.

Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la Cour nomme un expert indépendant et le charge de réaliser un contrôle spécial de B______ SA portant sur l'élucidation des faits suivants (ch. 1) :

a.       Expliquer et détailler l'augmentation des charges de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

b.      Ce faisant, expliquer les raisons de la baisse des liquidités de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021 (poste "treasury" figurant au bilan);

c.       Expliquer et détailler l'augmentation du poste "Other short term assets" du bilan entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

d.      Détailler le contenu du poste "from third party" du bilan et expliquer les raisons de l'augmentation de ce poste entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

e.       Expliquer et détailler la diminution importante de fonds propres, et plus particulièrement des bénéfices reportés, de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

f.       Clarifier la nature et l'identité des contreparties envisagées par le Conseil d'administration pour réaliser des investissements futurs, et plus particulièrement leur lien éventuel avec F______ et les sociétés proches de celui-ci.

Cela fait, il a conclu à ce que le contrôleur spécial réponde aux questions suivantes (ch. 2) :

a.       Quels sont les motifs ayant poussé B______ SA à accorder des prêts à J______ Ltd entre janvier et mars 2021 ?

b.      Pourquoi, entre janvier et mars 2021, le montant total des prêts dépasse-t-il les modalités prévues dans le Loan Agreement du 11 février 2021 ?

c.       Quel est le lien entre J______ Ltd et F______ ?

d.      Pourquoi l'intitulé du compte " [numéro 1______] Loan F______" a-t-il été changé pour "Loan return" ?

e.       Quels sont les motifs qui ont poussé B______ SA à accorder à F______ un prêt de USD 755'829 entre décembre 2020 et février 2021 ?

f.       Quelles étaient les intérêts prévus en faveur de B______ SA ?

g.      Pourquoi B______ SA n'a-t-elle plus d'organe de révision ?

A______ a requis la mise à la charge de B______ SA de l'avance de frais du contrôleur spécial (ch. 3).

a.b. A______ a exposé qu'il avait d'abord formulé une demande de renseignements le 16 avril 2021, puis posé des questions lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021 et encore sollicité l'institution d'un contrôle spécial lors de cette même assemblée générale, proposition qui avait été refusée. La demande d'institution d'un contrôle spécial réalisait ainsi la condition de la subsidiarité procédurale.

La condition de la subsidiarité matérielle était aussi réalisée, puisque les faits dont l'élucidation était sollicitée dans le cadre de la demande d'institution d'un contrôle spécial étaient les mêmes que ceux qui avaient fait l'objet des demandes de renseignements préalables.

Les renseignements requis étaient en outre nécessaires à l'exercice des droits d'actionnaire de A______ et il était en l'occurrence très vraisemblable que les organes de B______ SA avaient violé leur devoir et causé un préjudice à la société.

b.a. Aux termes de sa réponse, B______ SA a conclu à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle ne s'opposait pas à l'instauration d'un contrôle spécial et à ce qu'elle s'en rapportait à justice sur la recevabilité des questions que A______ souhaitait soumettre au contrôle spécial ainsi que sur la question des frais et dépens.

B______ SA a cependant indiqué qu'elle avait déjà répondu aux questions posées sous ch. 1 let. a, let. b et let. e, ce qui ressortait aussi bien du courrier du 26 avril 2021, du procès-verbal de l'assemblée générale du 28 avril 2021 et de la décision du Conseil d'administration du 14 mai 2021, que de la lecture du grand livre qu'elle avait remis à A______. Par ailleurs, ce dernier n'avait pas indiqué précisément quels postes des charges figurant dans le grand livre comptable devaient être clarifiées.

B______ SA avait aussi déjà répondu à la question posée sous ch. 1 let. d, A______ disposant du grand livre, de la copie du contrat de prêt avec J______ Ltd et des pièces produites par la société en annexe à sa réponse.

La réponse à la question sous ch. 1 let. f avait été donnée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2021 (ch. 8 du procès-verbal).

A______ connaissait les réponses aux questions formulées sous ch. 2 let. a et e, dès lors qu'il avait lui-même, par le passé, conclu des prêts pour le compte de B______ SA avec la société J______ Ltd, de même qu'il avait octroyé des prêts aux actionnaires de la société, lesquels avaient toujours été rémunérés et entièrement remboursés. Ces prêts n'étaient pas un facteur d'appauvrissement de la société, dès lors qu'ils étaient restés inscrits au bilan aussi longtemps qu'ils n'avaient pas été remboursés.

Les pièces fournies par B______ SA en annexe à la réponse répondaient aux questions posées sous ch. 2 let. b et g.

A______, qui connaissait déjà la réponse à la question sous ch. 2 let. c, ne rendait pas vraisemblable que F______ était l'ayant droit économique de J______ Ltd. Il était enfin douteux qu'un contrôleur spécial puisse avoir accès à des informations de nature confidentielle sur une société étrangère n'appartenant pas à la société suisse contrôlée.

B______ SA ne comprenait pas l'utilité de la question posée sous ch. 2 let. d, le changement de libellé comptable ne modifiant en rien la nature et l'exactitude de l'inscription.

Dès lors que les prêts aux actionnaires étaient usuels au sein de B______ SA, qu'ils étaient rémunérés et avaient été remboursés, les questions posées sous ch. 2 let. e et f paraissaient abusives.

b.b. B______ SA a notamment allégué que la société J______ Ltd était détenue à 100% par G______ Ltd, dont l'ayant droit économique n'était pas F______ mais l'une de ses relations d'affaires.

Elle a produit le profil de la société J______ Ltd, qui indiquait que son actionnaire unique était G______ Ltd (pièce 4a) et deux "certificates of incumbency" de cette dernière société (pièces 4b et 4c), en version caviardée et non caviardée. B______ SA a précisé que l'ayant droit économique de G______ Ltd n'était pas F______, ce que la version non caviardée des "certificates of incumbency", réservée à la Cour, prouvait.

c.a. Aux termes de sa réplique spontanée, A______ a conclu préalablement à ce que l'accès plein et entier au dossier lui soit octroyé, y compris aux pièces 4b et 4c non caviardées (qui ne lui avaient pas été transmises), à ce qu'il puisse se déterminer sur le résultat de la consultation de ces pièces et, en cas de refus, à ce qu'une décision incidente motivée lui soit notifiée. A titre principal, il a persisté dans ses conclusions, sous réserve des conclusions prises sous ch. 2 let. b et g qui étaient devenues sans objet.

c.b. A______ a exposé que les réponses apportées par B______ SA ne répondaient pas aux questions posées sous ch. 1 let. a à e. L'accès au grand livre permettait certes de connaître la teneur des écritures comptables mais pas de comprendre les raisons de certaines variations.

La question sous ch. 1 let. f conservait toute sa pertinence, dès lors que le Conseil d'administration de B______ SA envisageait toujours de recourir à une augmentation de capital.

Le fait que B______ SA avait déjà conclu des contrats de prêts par le passé n'était pas déterminant s'agissant de répondre à la question formulée sous ch. 2 let. a, puisqu'il s'agissait de prêts obtenus par B______ SA de J______ Ltd, en vue de soutenir l'activité de trading de celle-là. Or, la question posée concernait des prêts octroyés par B______ SA à J______ Ltd, soit une démarche particulièrement incompréhensible alors que le Conseil d'administration de B______ SA faisait valoir la nécessité de procéder à une augmentation de capital. Pour A______, il était important de comprendre les raisons pour lesquelles B______ SA avait accordé ces prêts.

Il était pertinent de connaître les liens entre l'ayant droit économique de J______ Ltd et F______, ce d'autant que B______ SA avait fourni des pièces caviardées (question 2 let. c).

Le changement d'intitulé du compte "[numéro 1______] Loan F______" en "Loan return" faisait disparaître une information importante, à savoir le lien entre la société et son actionnaire principal. Il était donc pertinent d'en connaître les raisons.

Quand bien même B______ SA avait déjà accordé des prêts d'actionnaire par le passé, il s'était agi de montants nettement moins élevés. La nature des dépenses était très différente, dès lors qu'il s'agissait d'une multitude de petites dépenses privées additionnées les unes aux autres, et non pas d'une écriture unique pour un montant très important. De plus, un tel prêt était d'autant moins compréhensible que la société alléguait un besoin de se refinancer au moyen d'une augmentation de capital et alors que les fonds propres avaient fortement diminué. Il était donc pertinent de connaître les raisons de ce prêt ainsi que les conditions du prêt (questions 2 let. e et f).

Les questions sous ch. 2 let. b et g étaient devenues sans objet.

c.c. A______ a joint à sa réplique deux pièces supplémentaires, soit un procès-verbal d'audition de A______ par la police judiciaire le 17 décembre 2020 et un extrait du compte courant de A______ auprès de C______ SA, pour les années 2016 à 2019.

d. La réplique spontanée de A______ a été communiquée à B______ SA par courrier du 14 septembre 2021.

e. Par avis du greffe de la Cour du 8 octobre 2021, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.

1. La Chambre civile de la Cour de justice est compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO, soit en cas de refus de l'assemblée générale d'instituer un tel contrôle (art. 5 al. 1 let. g CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ).

Statuant par voie de procédure sommaire

1.      Admet la requête tendant à la désignation d'un contrôleur spécial formée par A______ le 28 juillet 2021.

2.      Nomme en qualité de contrôleur spécial Monsieur H______, expert-comptable diplômé, associé de I______ SA, route ______, Genève.

3.      Dit que le contrôleur spécial aura la mission suivante :

a.       Analyser et expliquer l'augmentation des charges de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

b.      Analyser et expliquer les raisons de la baisse des liquidités de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021 (poste "treasury" figurant au bilan);

c.       Analyser et expliquer l'augmentation du poste "Other short term assets" du bilan entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

d.      Analyser le contenu du poste "from third party" du bilan et expliquer les raisons de l'augmentation de ce poste entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021

e.       Analyser et expliquer la diminution de fonds propres, et plus particulièrement des bénéfices reportés, de la société entre le 30 juin 2020 et le 31 mars 2021;

f.       Identifier les motifs ayant conduit B______ SA à accorder des prêts à J______ Ltd entre janvier et mars 2021;

g.      Identifier l'éventuel lien existant entre J______ Ltd et F______;

h.      Identifier les motifs de la modification de l'intitulé du compte "[numéro 1______] Loan F______" en "Loan return";

i.        Identifier les motifs ayant conduit B______ SA à accorder à F______ un prêt de USD 755'829 entre décembre 2020 et février 2021;

j.        Déterminer le taux d'intérêt en faveur de B______ SA appliqué au prêt accordé à F______;

4.      Rappelle le contrôleur spécial à ses devoirs de discrétion, s'agissant des informations qu'il récoltera dans le cadre de sa tâche, en particulier en lien avec la question g ci-dessus.

5.      Invite le contrôleur spécial à prendre connaissance des pièces fournies par les parties dans le cadre de la procédure et à entendre la société sur le résultat du contrôle spécial, avant de rendre son rapport.

6.      Condamne B______ SA à supporter les frais et honoraires du contrôleur spécial.

7.      Condamne B______ SA à verser au contrôleur spécial une provision en 10'000 fr. dès le prononcé du présent arrêt.

8.      Autorise le contrôleur spécial à ne pas se mettre en œuvre avant le versement en ses mains de l'avance initiale de ses frais et honoraires.

9.      Autorise d'ores et déjà le contrôleur spécial à solliciter directement de B______ SA toute avance complémentaire nécessaire à la couverture des frais et honoraires de son activité, au fur et à mesure de l'accomplissement de celle-ci.

10.  Arrête les frais judiciaires à 3'000 fr., les compense partiellement avec l'avance de frais de 1'500 fr. versée par A______, qui reste acquise à l'Etat de Genève.

11.  Met lesdits frais à la charge de B______ SA.

12.  Condamne B______ SA à verser 1'500 fr. à A______ à titre de remboursement de l'avance de frais judiciaires.

13.  Condamne B______ SA à verser 1'500 fr. aux Services financiers du pouvoir judiciaire.

14.  Condamne B______ SA à verser 2'800 fr. à A______ à titre de dépens.

15.  Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant :

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Verena PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Camille LESTEVEN, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr.