Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ recourant
représenté par Me Ilir CENKO, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS intimé

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 juillet 2024 (JTAPI/732/2024)

Il y a en particulier abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu’elle viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).

3.             À titre préalable, le recourant sollicite l'audition de six témoins.

3.1 Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_157/2021 du 7 juillet 2021 consid. 3.1). Le droit d’être entendu n'implique pas une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (art. 41 LPA ; ATA/242/2023 du 14 mars 2023 et les références citées).

3.2 En l'occurrence, le recourant a eu à maintes reprises la possibilité, tant dans le cours de la procédure conduite par l'OCPM que devant le TAPI puis la chambre de céans, de donner toutes les explications et de produire toutes les pièces qu'il estimait utiles à la défense de sa cause. Il a notamment produit de nombreuses attestations rédigées par des amis et connaissances. Sur les six témoins dont il sollicite l'audition, l'un, L______, a déjà été entendu par le TP alors que les cinq autres sont les auteurs d'attestations versées à la procédure. Le recourant n'explique pas sur quels points, non déjà mentionnés dans leurs témoignage ou attestations, ces personnes devraient être entendues, ni pour quelle raison il avait renoncé à solliciter de leur part des attestations complémentaires. Au vu d'une part de l'ancienneté des faits et d'autre part du caractère occasionnel de leurs contacts avec le recourant, il n'apparaît au demeurant pas qu'elles auraient pu apporter des éléments utiles concernant la principale question de fait contestée en instance de recours, soit sa présence à Genève de 2008 à 2013 et son caractère continu.

Il ne sera en conséquence pas donné suite à la demande d'actes d'instruction formulée par le recourant, la chambre de céans disposant pour le surplus d'un dossier complet.

4.             Le recourant s'en prend en premier lieu à l'appréciation qu'a faite le TAPI des éléments de preuve figurant au dossier, qui l'ont amené à retenir qu'une résidence régulière et continue à Genève antérieure à 2013 n'était pas établie. Il conteste également, sous l'angle de l'établissement des faits, l'appréciation par le TAPI de son intégration socio-professionnelle et des liens tissés avec la Suisse.

4.1 La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA), sans être limité par les allégués et les offres de preuves des parties. Dans la mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l’autorité qu’elle les recueille, elle réunit ainsi les renseignements et procède aux enquêtes nécessaires pour fonder sa décision. Elle apprécie les moyens de preuve des parties et recourt s’il y a lieu à d'autres moyens de preuve (art. 20 LPA). Ce principe n’est toutefois pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 ; 128 II 139 consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_307/2024 du 25 novembre 2024 consid. 5.2 ; 9C_222/2024 du 24 juin 2024 consid. 5.2.2 ; ATA/547/2025 du 14 mai 2025 consid. 3.5 ; ATA/172/2025 du 18 février 2025 consid. 5.2).

4.2 En procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2^e phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/991/2016 précité consid. 3b). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/991/2016 précité consid. 3b et les arrêts cités).

4.3 La jurisprudence pose le principe selon lequel l'autorité administrative est en principe liée par les constatations de fait d'un jugement pénal, notamment lorsque celui-ci a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (arrêt du Tribunal fédéral 1C_312/2015 du 1^er juillet 2015 consid. 3.1 ; ATA/1165/2020 du 17 novembre 2020 consid. 6 ; ATA/1060/2020 du 27 octobre 2020 consid. 7f).

L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (ATF 139 II 95 consid. 3.2 et les arrêts cités).

4.4 De jurisprudence constante, en présence de déclarations contradictoires, la préférence doit en principe être accordée à celles que l'intéressé a données en premier lieu, alors qu'il en ignorait les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (arrêt du Tribunal fédéral 9C_728/2013 du 16 janvier 2014 consid. 4.1.2 ; ATA/1093/2024 du 17 septembre 2024 consid. 3.4).

4.5 Est principalement litigieuse en l'espèce, sous l'angle des faits, la question de savoir si le recourant a résidé de manière régulière et continue à Genève entre 2008 et 2012.

Sur ce point, et contrairement à ce qu'il soutient, il ne peut tirer aucun argument en sa faveur du jugement pénal du 25 novembre 2021 prononçant son acquittement du chef d'accusation de tentative d'induction en erreur des autorités. Dans la mesure en effet où cette décision ne comporte aucune motivation écrite, on ignore sur quel état de faits le juge pénal s'est fondé, rien ne permettant en particulier de retenir qu'il aurait tenu pour établi que le recourant aurait résidé en Suisse de manière continue pendant la période litigieuse. Le verdict d'acquittement n'implique pas nécessairement une telle admission, étant rappelé que, selon les règles propres au droit pénal, la simple subsistance d'un doute raisonnable sur l'un des éléments constitutifs d'une infraction est de nature à conduire à un tel verdict.

Le recourant lui-même a tenu des déclarations contradictoires sur la date de son arrivée en Suisse pour y travailler, indiquant notamment, lors de son audition du 4 février 2019 par l'AFD puis lors d'une audience pénale tenue le 28 mai 2019, qu'il s'agissait du 4 février 2013. Ces premières déclarations, faites avant que le recourant ne réalise l'importance de la durée de sa présence en Suisse, revêtent une portée probante accrue. Ce n'est qu'en juin 2019, dans le cadre de sa demande de régularisation et après avoir consulté un conseil, qu'il a pour la première fois allégué avoir résidé de manière continue en Suisse dès 2008, version à laquelle il s'est depuis lors tenu.

Les pièces et attestations écrites de son entourage, qu'il a produites, ne permettent pour leur part pas de retenir une présence en Suisse autre qu'épisodique entre 2008 et 2012. C'est en particulier le cas des attestations de salaire pour cette période, qui de son propre aveu lui ont été remises plusieurs années plus tard par une personne dont il n'est pas en mesure de donner l'identité, et qui sont contredites par les relevés AVS figurant au dossier. Quant aux attestations d'amis et de connaissances, elles ne font état que de rencontres occasionnelles, plus ou moins régulières, compatibles avec une présence épisodique et intermittente à Genève, et de propos émanant de l'intéressé lui-même. Fait en revanche défaut, sous réserve d'une attestation de J______ paraissant concerner une période postérieure, tout contrat de bail ou de sous-location, ou toute attestation d'une personne ayant durablement logé le recourant pendant cette période.

Au vu de ces éléments, en particulier à la valeur probante accrue qu'il y a lieu d'accorder à ses premières déclarations, c'est à juste titre que le TAPI a considéré qu'une présence en Suisse du recourant de 2008 à 2013 n'était pas établie.

4.6 Pour le surplus, et bien qu'il critique sous l'angle de l'établissement des faits l'appréciation qu'a faite le TAPI de son intégration en Suisse et de l'intensité des liens qu'il y a créés, le recourant n'expose pas quel élément de fait aurait été retenu de manière inexacte. Le grief, qui relève ainsi de l'appréciation juridique des faits, sera en conséquence examiné ci-dessous.

5.             Le recourant reproche au TAPI un abus de son pouvoir d'appréciation dans l'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEI.

5.1 Le 1^er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la LEI et de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées, comme en l'espèce, après le 1^er janvier 2019 sont régies par le nouveau droit.

5.2 L'art. 30 al. 1 let. b LEI permet de déroger aux conditions d'admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEI, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L’art. 31 al. 1 OASA prévoit que pour apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse. Si le séjour illégal a été implicitement toléré jusque-là par les autorités chargées de l’application des prescriptions sur les étrangers et de l’exécution (communes ou cantons), cet aspect pèsera en faveur de l’étranger (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 [ci‑après : directives LEI] - état au 1^er janvier 2025, ch. 5.6.10).

5.3 Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/38/2019 du 15 janvier 2019 consid. 4c).

La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).

5.4 L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/332/2024 du 5 mars 2024 consid. 2.5).

La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).

5.5 Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2).

5.6 L’intégration professionnelle doit être exceptionnelle : le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/981/2019 du 4 juin 2019 consid. 6c et l'arrêt cité).

5.7 Comme vu ci-dessus, une présence continue en Suisse du recourant ne peut être retenue que depuis 2013, soit six ans avant le dépôt de sa demande d'autorisation et il y a aujourd’hui douze ans. S'il s'agit là certes d'une durée importante, elle doit être relativisée pour s'être déroulée dans l'illégalité de 2013 au 12 mars 2019, date à laquelle il a fait l'objet d'une ordonnance de renvoi, puis par tolérance depuis le dépôt en juin 2019 d'une demande d'autorisation de séjour. Encore faut-il relever, comme l'a fait le TAPI, que les pièces figurant au dossier, en particulier le compte AVS et le relevé des abonnements TPG, ne permettent pas d'établir un historique ininterrompu d'emplois entre 2013 et 2019.

Le recourant se prévaut d'une intégration professionnelle remarquable. Le dossier démontre à cet égard qu'après avoir travaillé – de manière non continue et pour différents employeurs – de 2013 à 2019 dans le secteur du bâtiment (sanitaire et carrelage), il s'est mis à son compte en 2019 et exploite depuis lors une entreprise individuelle dans le même domaine. Les pièces qu'il a produites, en particulier les comptes de cette entreprise, permettent à cet égard de retenir qu'il en retire un revenu régulier et suffisant. Cela étant, et même si l'intégration professionnelle du recourant peut être considérée comme bonne, elle ne saurait être qualifiée de remarquable ou d'exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Les compétences et connaissances professionnelles qu'il exploite au quotidien, loin d'être spécifiques au point d'être inutiles dans son pays d'origine, pourront au contraire y être mises à profit, étant précisé que l'expérience acquise en Suisse, en particulier en matière linguistique et de gestion d'une entreprise, seront pour lui un atout supplémentaire. Son ascension professionnelle, certes louable, ne peut de même être considérée remarquable au point de justifier qu'il soit dérogé aux mesures de limitation découlant de la législation. Il sera pour le surplus relevé qu'il a créé son entreprise individuelle en novembre 2019, soit quelques mois à peine après avoir fait l'objet de la part de l'OCPM d'une décision de renvoi, tentant ainsi de mettre les autorités devant le fait accompli.

L'intégration sociale du recourant doit elle aussi être considérée bonne dans la mesure où celui-ci a établi maîtriser le français, ne jamais avoir fait appel à l'assistance publique et ne pas avoir de poursuite. Les nombreuses attestations qu'il a fournies démontrent par ailleurs qu'il s'est créé un réseau de connaissances et d'amis à Genève. Il s'agit toutefois là d'éléments pouvant être attendus de tout étranger résidant depuis plusieurs années dans le canton, ne dénotant pas en eux‑mêmes une intégration particulièrement réussie. Il n'a pour le surplus ni allégué ni établi être membre d'associations locales, ou se livrer à des activités bénévoles. On ne saurait donc parler d'une intégration sociale remarquable, ce d'autant plus qu'il a été reconnu coupable à deux reprises, en 2019 et en 2021, d'infractions à la LEI.

Le recourant est né au Kosovo, où il a passé son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte, ne le quittant pour la Suisse qu'à l'âge de 27 ans. Il en connaît la langue, les us et coutumes, et y a encore une partie de sa famille. Lors de son audition par l'AFD en 2019, il a indiqué y passer ses vacances et, depuis cette date, a sollicité à plusieurs reprises des visas de retour. On peut donc penser qu'après une période de réadaptation il s'intégrera à nouveau sans difficultés particulières dans le tissu économique et social de son pays d'origine.

Faisant valoir s'être construit une vie en Suisse et avoir tourné le dos à son pays d'origine, le recourant invoque enfin qu'un retour le placerait dans une profonde détresse sur les plans personnel et économique, sans amis, sans cadre socio‑professionnel et devant redémarrer à zéro. Il ne s'agit toutefois pas de comparer sa situation s'il était autorisé à rester en Suisse à celle qu'il connaîtrait en cas de retour dans son pays d'origine, mais d'examiner si, dans cette seconde hypothèse, il se trouverait dans une situation si grave qu'on ne pourrait exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, étant rappelé que des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire y régnant et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient être prises en considération.

Au vu de ce qui précède, l’OCPM n’a pas violé la loi ni commis un abus de son pouvoir d’appréciation en refusant de préaviser favorablement auprès du SEM la demande d’autorisation de séjour présentée par le recourant.

6.             Reste à examiner la question du renvoi.

6.1 Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, l'autorité compétente rend une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée. Elle ne dispose à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation, le renvoi constituant la conséquence du rejet d'une demande d'autorisation. Le renvoi d'une personne étrangère ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI).

6.2 En l'espèce, dès lors qu'elle a, à juste titre, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour au recourant, l'autorité intimée devait prononcer leur renvoi. Ce dernier n’invoque aucun élément permettant de retenir que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou ne pourrait raisonnablement être exigé ; de tels éléments ne ressortent pas non plus du dossier.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

7.             Vu l'issue du recours, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant et aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 14 septembre 2024 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 juillet 2024 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 400.- à la charge de A______ ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral suisse, av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Ilir CENKO, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Patrick CHENAUX, président, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Eleanor McGREGOR, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.