Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, né le ______1985, est ressortissant du Kosovo.

b. Le 14 mars 2018, il a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) pour cas individuel d'une extrême gravité dans le cadre de l'« opération Papyrus », déclarant être arrivé en Suisse en 2008, être célibataire et sans enfant.

c. Le 1^er décembre 2021, l'OCPM a rejeté la demande et a prononcé le renvoi de l’intéressé de Suisse.

Il ne séjournait pas de manière continue depuis dix ans à Genève, ne comptabilisant que sept années de séjour. Les infractions pénales qui lui avaient été reprochées et qu'il avait reconnues (séjour illégal, exercice d'une activité lucrative sans autorisation, avoir facilité l'entrée, la sortie ou le séjour illégal d'un étranger, emploi de personnel sans autorisation, comportement frauduleux envers les autorités, représentation de la violence, faux dans les titres et infractions aux assurances sociales) relevaient d'un non-respect manifeste de l'ordre juridique suisse. Son intégration ne correspondait pas au comportement pouvant être raisonnablement attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il n'avait également pas démontré qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle. Arrivé en 2014, à l'âge de 29 ans, il avait vécu toute son enfance et son adolescence au Kosovo, ses parents et ses frères et sœurs s'y trouvant toujours.

d. Le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), puis le 20 décembre 2022 la chambre administrative de la Cour de justice ont rejeté les recours contre cette décision.

e. B______, née le ______ 1995, est ressortissante d’Albanie. Le ______ 2020, elle a donné naissance, à Genève, à C______, dont le père est A______.

f. Le 3 décembre 2021, l'OCPM a refusé d'octroyer à B______ ainsi qu'à sa fille une autorisation de séjour et a prononcé leur renvoi de Suisse.

L’intéressée ne comptabilisait qu'un peu plus d'une année de séjour en Suisse et n’avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable : elle ne justifiait pas du niveau de français requis, était sans emploi et dépendait intégralement de son concubin, lequel faisait l'objet d'une décision de refus d'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse. Elle n'avait pas démontré qu'une réintégration dans son pays d'origine aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place. Selon ses déclarations, avant son arrivée en Suisse elle résidait au domicile familial avec ses parents, qui subvenaient à ses besoins, son frère et sa grand-mère. Conformément à l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE ; RS 0.107), il fallait retenir que sa fille était âgée de moins d’une année, en bonne santé et pas encore scolarisée, de sorte que son intégration en Suisse n'était pas encore déterminante et que sa réintégration dans son pays d'origine ne lui poserait pas de problèmes insurmontables. Elle ne saurait au surplus invoquer l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), son concubin ne bénéficiant pas d'un droit au séjour sur le territoire Suisse et faisant même l'objet d'une décision de refus d'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse.

g. Par jugement du 17 juin 2022, le TAPI a rejeté le recours contre cette décision.

h. Par courrier du 20 octobre 2022, l'OCPM a fixé un nouveau délai au 20 décembre 2022 à B______ et à C______ pour quitter la Suisse.

i. Par courrier du 29 juin 2023, il a fixé un délai au 29 septembre 2023 à A______ pour quitter la Suisse.

j. Le 27 février 2024, le couple a été entendu par l'OCPM. Il a indiqué que sa fille était atteinte d'autisme, qu'elle suivait une thérapie et qu'il quitterait la Suisse une fois qu'elle irait mieux.

k. Par courrier du 13 mars 2024, l'OCPM a confirmé au couple qu'il devait se conformer à ses décisions de renvoi.

B. a. Par courrier du 19 mars 2024, traité par l’OCPM comme une demande de reconsidération, B______ et A______ ont indiqué ne pas comprendre pour quelle raison leur demande de prolongation du délai de départ n'avait pas été acceptée, rappelant que leur fille présentait un important retard de développement en lien avec un trouble du spectre autistique (ci-après : TSA), qu'un suivi avait été mis en place à Genève et que sa psychologue estimait que ce suivi devait se poursuivre. Une prise en charge au Kosovo serait difficile ; il était très important pour l'enfant de rester en Suisse. Un déménagement de la famille au Kosovo ou en Albanie serait problématique et représenterait un danger potentiel pour C______. L'ergothérapeute attestait également que la poursuite des différentes thérapies était fondamentale. Elle était sur liste d'attente pour un suivi en logopédie, était également suivie par un thérapeute en motricité, et il était impératif qu'elle puisse bénéficier d'une prise en charge au sein d'une école spécialisée.

Ils ont remis à l'OCPM une attestation de suivi ainsi qu'un rapport d'évaluation du Service Éducatif Itinérant, une attestation de sa pédiatre, un courrier de l'association Autisme Genève, une attestation du Centre G______ concernant une prise en charge en ergothérapie, un courrier de la thérapeute en psychomotricité ainsi qu'un certificat médical des HUG.

b. Le 6 mai 2024, l'OCPM a indiqué aux intéressés qu'il était disposé à entrer en matière sur leur demande de reconsidération mais qu'il avait l'intention de refuser la demande d'autorisation de séjour et de confirmer le renvoi de Suisse.

c. Le 6 juin 2024, les intéressés ont exposé à l'OCPM que si sur un plan théorique, leur fille pourrait recevoir des soins à Pristina, l'OCPM s'était à ce sujet limité à évoquer l'existence d'organisations non gouvernementales (ci-après : ONG) et d'un institut sans autre précision. A______ était originaire de Zhiti, ville qui se trouvait à plus d'une heure de voiture de Pristina, de sorte qu'au vu de la distance, la prise en charge de l'enfant semblait compromise. Ainsi son accès aux soins était illusoire en cas de retour au Kosovo. Le départ de C______ engendrerait des conséquences graves pour sa santé, car les soins absolument essentiels ne pourraient plus lui être prodigués. Le changement occasionné par un déménagement et l'arrêt brutal de toutes ses thérapies seraient délétères pour sa santé psychique ainsi que pour son développement.

Ils ont remis trois attestations médicales expliquant la situation actuelle de C______.

d. Par décision du 17 juin 2024, l'OCPM a rejeté la demande de reconsidération et a refusé de soumettre le dossier du couple avec un préavis positif au secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM). Faisant l'objet de décisions de refus et de renvoi de Suisse, entrées en force, ils étaient tenus de s'y conformer sans délai.

L'hôpital universitaire de Pristina proposait des prises en charge ambulatoires en logopédie, des traitements ambulatoires et hospitaliers par des neurologues pédiatriques. La clinique psychiatrique pour enfants de cet hôpital proposait également des soins, des offres psychiatriques et des programmes d'ergothérapie. La clinique de l'autisme du Centre Thérapeutique de D______ proposait également des services. Il existait également trois ONG qui s'occupaient des enfants autistes en leur prodiguant des soins, à savoir l'association nationale de l'autisme du Kosovo (ANAK), l'association E______ et l'association F______.

C. a. B______ et A______ ont recouru auprès du TAPI contre cette décision, concluant principalement à son annulation.

Préalablement, ils ont sollicité la restitution de l'effet suspensif. Il était primordial qu'ils puissent rester en Suisse jusqu'au terme de la procédure, un départ pouvant entraîner des conséquences importantes sur leur situation personnelle et familiale, notamment sur l'équilibre de leur fille C______, âgée de 3 ans et demi. Atteinte d'autisme, elle avait besoin d'un cadre stable lui permettant, notamment, de pouvoir bénéficier de tous les soins indispensables dans la prise en charge de son handicap à Genève. Un déménagement précipité dans un pays dans lequel elle n'avait jamais vécu et alors que les dispositions concernant sa situation physique et psychique n'avaient pas encore été prises pourrait gravement nuire à son développement.

C______ présentait un état de santé fragile et un handicap, à savoir un important retard de développement en lien avec un TSA. Elle était régulièrement suivie par les HUG ainsi que, depuis le 19 août 2024, par le centre G______ qui mettait à sa disposition un ergothérapeute ainsi qu'une logopédiste. Elle avait intégré une institution spécialisée, le jardin d'enfants H______. Elle bénéficiait également du suivi d'une thérapeute en psychomotricité. Ils avaient sollicité un accompagnement parental et psychopédagogique à domicile pour pouvoir stimuler et favoriser le développement de leur fille dans son environnement habituel. Un déménagement de la famille au Kosovo empêcherait C______ de poursuivre le traitement entamé en Suisse et entraînerait un déséquilibre dans l'organisation actuelle des mesures prises pour son bon développement ainsi qu'une intégration difficile dans le pays d'origine de ses parents, notamment au vu de son handicap.

C______ était née à Genève où elle avait toujours vécu. Un déménagement constituerait un déracinement important et délétère pour elle. Un changement soudain de ses habitudes et de son centre de vie pourrait avoir de lourdes conséquences sur son développement déjà atteint par le TSA dont elle souffrait depuis sa naissance.

L'hôpital de Pristina se trouvait à plus d'une heure de voiture de la ville dont A______ était originaire et inaccessible en transports en commun. Une installation de la famille dans la capitale n'était pas envisageable dès lors qu'ils n'y disposaient d'aucune famille, étant précisé que le coût de la vie y était sensiblement plus élevé qu'en périphérie. La longueur des trajets entre Zhiti et Pristina ne permettait pas la prise en charge et une organisation pérenne pour l'enfant dont les parents devraient tous les deux travailler pour subvenir aux besoins de la famille. Un renvoi de Suisse n'était pas réalisable et violerait le principe international du respect du développement des capacités de l'enfant handicapée.

A______ résidait sur le territoire genevois depuis près de dix ans et avait fait montre d'une volonté de s'intégrer en travaillant intensément dans le domaine du ferraillage. L'effort consenti était certain et son degré de réussite et d'ascension professionnelle devait être pris en compte dans la situation globale de la famille.

C______ réunissait les conditions du cas d'extrême gravité permettant de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse. Le renvoi de la famille serait par conséquent contraire au droit suisse et au droit international.

b. L'OCPM a conclu au rejet du recours.

Il n'était pas opposé à la restitution de l'effet suspensif par voie de mesures provisionnelles afin de permettre aux intéressés de demeurer en Suisse, le temps de la procédure et d'entreprendre toutes les démarches utiles au Kosovo afin d'assurer une continuité du suivi médical de leur fille en cas de confirmation de la décision querellée.

Le diagnostic de TSA avait été posé postérieurement à l'entrée en force des décisions de renvoi. S'agissant d'un fait nouveau important, l’OCPM était entré en matière sur la demande de reconsidération mais l’avait rejetée. Sans minimiser les retards auxquels C______ était confrontée, les traitements dont elle bénéficiait en Suisse étaient également disponibles au Kosovo. Les enfants identifiés comme ayant des besoins spéciaux étudiaient au Kosovo dans des classes spéciales attachées à des écoles classiques ou dans des écoles spéciales. Une scolarisation dans les structures habituelles était prévue pour les enfants avec de légers retards de développement ou de handicap, le Kosovo comptant 70 classes pédagogiques spéciales rattachées aux écoles publiques. Des solutions concrètes de prise en charge des cas d'autisme existaient au Kosovo et se développaient activement.

c. Le TAPI a admis la demande de mesures provisionnelles.

d. Dans sa réplique, le couple a fait valoir que l'OCPM s'était borné à lister des solutions purement théoriques de prise en charge de C______ au Kosovo. Si ce pays disposait d'une législation prévoyant la prise en charge médicale et scolaire des enfants en situation de handicap, la réalité était tout autre.

Il ressortait d'un rapport de l'organisation suisse d'aide aux réfugiés (ci-après : OSAR) du 17 septembre 2019 que la loi mise en place et les dispositifs proposés au Kosovo ne permettaient pas un suivi correspondant aux besoins de C______. Si un suivi gratuit de logopédie devait être disponible à la Clinique universitaire de Pristina, il ressortait du rapport précité que dans les faits, la demande de ses services était supérieure à l'offre proposée, ce qui conduisait bon nombre de patients à devoir s'acquitter eux-mêmes des prestations dont ils avaient besoin en matière de logopédie, ce que le couple ne pourrait pas se permettre. La prise en charge de C______ au Kosovo supposait de résider à Pristina, ce qui ne serait pas leur cas. C'était donc en réalité avec certitude que leur enfant ne serait pas soignée en cas de renvoi. Le système d'assurance-maladie publique n'était pas encore effectif ce qui signifiait que les frais relatifs à la prise en charge des soins ne seraient pris en charge ni par l'État ni par ses parents, qui disposaient de moyens financiers limités. Il ressortait du rapport de l'OSAR de 2019 que seule une minorité d'enfants était au bénéfice d'un accès à la santé et à l'éducation (10%). Ces chiffres réduisaient fortement les chances de C______ de pouvoir concrètement continuer à bénéficier du suivi nécessaire à son bon développement. Ils souhaitaient ainsi rester en Suisse à tout le moins jusqu'à ce que l'état de santé de leur fille soit stabilisé.

e. Par jugement du 28 octobre 2024, le TAPI a rejeté le recours.

Seules étaient nouvelles les informations relatives à l’état de santé de C______. L’examen de cet élément ne permettait pas de retenir que la famille remplissait les critères justifiant une dérogation aux conditions ordinaires d’octroi d’une autorisation de séjour.

D. a. Par acte du 28 novembre 2024 adressé à la chambre administrative, B______ et A______, agissant pour eux-mêmes et leur fille C______, ont recouru contre ce jugement, concluant à ce que l’OCPM entre en matière sur leur demande d’autorisation de séjour et préavise auprès du SEM favorablement l’octroi de celle-ci.

Ils ont repris les arguments développés en première instance relatifs au suivi dont C______ avait besoin, se référant aux attestations et rapports établis par les différents thérapeutes. Au vu de la difficulté à pouvoir mettre en place au Kosovo un suivi adéquat et du déracinement que l’enfant subirait en cas de renvoi, celle-ci était concrètement exposée à un danger important et irrémédiable pour sa santé. Le raisonnement conduit par le TAPI, comme avant lui par l’OCPM, était hypothétique. Les spécialistes suivant C______ avaient considéré que la poursuite de son traitement en Suisse romande était nécessaire à son développement. La fillette avait besoin d’un environnement stable.

Le recourant allait réaliser un salaire inférieur à celui qu’il percevait en Suisse et la recourante ne pouvait exercer une activité professionnelle avant la stabilisation de l’état de santé de leur fille. Leurs moyens financiers ne permettraient pas l’accès aux soins nécessaires à celle-ci et elle ne pouvait être confiée à des tiers. Leur famille n’était pas en mesure de les soutenir financièrement. Il n’était pas exclu que le retour au Kosovo impliquât une déscolarisation de C______, les écoles publiques ne prenant pas en charge les enfants atteints d’autisme et les recourants ne disposant pas des moyens de la scolariser dans le secteur privé.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours, observant qu’aucun élément nouveau n’était apporté.

c. Les recourants n’ont pas répliqué dans le délai imparti à cet effet.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Est litigieux le refus de l’OCPM d’admettre la demande de reconsidération.