Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

DÉCISION

DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE

DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES

SIÉGEANT EN SECTION

DU JEUDI 4 MARS 2010

Cause A/4068/2009, plainte 17 LP formée le 11 novembre 2009 par M. C______, élisant domicile en l'étude de Me Albert J. GRAF, avocat, à Genève.

Décision communiquée à :

- M. C______

domicile élu : Etude de Me Albert J. GRAF, avocat
Quai des Bergues 25

1201 Genève

- Masse en faillite de S______ SA en liquidation

(faillite n° 2004 000xxx J/OFA1)

Par décision DCSO/336/2009 du 16 juillet 2009, la Commission de céans a rejeté dans la mesure de sa recevabilité la plainte en question, la déclarant irrecevable pour le surplus, considérant notamment (considérant 3.a. et 3.b.) :

"En cas de liquidation sommaire, soit en pratique dans la très grande majorité des cas (Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 32), la faillite est administrée uniquement par l’Office, qui la liquide selon les règles de la procédure ordinaire, toutefois assouplies et simplifiées, en règle générale sans convoquer d’assemblée des créanciers mais en les consultant au besoin par voie de circulaire. L’Office procède à la réalisation des actifs à l’expiration du délai de production, au mieux des intérêts des créanciers et en observant les art. 256 al. 2 à 4 LP, les immeubles ne pouvant être réalisés qu’une fois l’état des charges dressé (art. 231 al. 3 LP ; Walter A. Stoffel, Voies d’exécution, § 11 n° 38 ss).

L'Office doit choisir le mode de réalisation prévu par la LP en conciliant au mieux les intérêts des différentes parties prenantes, et permettant de réaliser l'objet au meilleur prix. Il s'agit d'un acte de puissance publique (CR-LP, ad art 119, n° 3 et 4) mais qui n'empêche pas en soi l'Office de charger exceptionnellement un tiers, notamment une maison de vente aux enchères, de procéder à la réalisation des biens saisis, par exemple lorsqu'il s'agit d'objets de collection ou d'œuvres d'art (ATF 115 III 52, JdT 1991 II 104 ss ; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire art. 125 n° 13 ; SchKG II, art. 126 n° 9 ss.).

L'art. 256 al. 1 LP prévoit que les biens appartenant à la masse peuvent être vendus par vente aux enchères ou de gré à gré si les créanciers le jugent préférable. Une vente de gré à gré ne peut avoir lieu qu'avec l'assentiment des créanciers gagistes (art. 256 al. 2 LP), étant précisé s'agissant d'immeubles, que l'occasion doit être donnée aux créanciers de formuler des offres supérieures.

En l'espèce, l'Office a choisi de procéder par des ventes de gré à gré et, en cas de créanciers proposant une somme supérieure, par une enchère privée. Il est démontré, pièces à l'appui, que M. C______ a dûment reçu la circulaire du 23 mai 2008, adressée par pli recommandé à son domicile élu. Il avait la possibilité de faire une contre-offre, impliquant l'ouverture postérieure d'une enchère privée. Le délai de 10 jours pour faire une offre supérieure est suffisant pour que tout créancier intéressé puisse se déterminer, ainsi que pour obtenir, le cas échéant, la réponse d'une banque quant à un éventuel financement.

L'Office a parfaitement suivi les prescriptions en la matière, aucun motif de nullité (art. 22 al. 1 LP) n'étant à relever dans le mode de procédé de l'Office, étant précisé que le délai de plainte de 10 jours (art. 17 al. 2 LP) est largement échu en l'espèce.

Ce grief sera dès lors rejeté et il n'y a pas lieu d'enjoindre l'Office au respect de l'art. 256 al. 3 LP comme le sollicite le plaignant en l'espèce".

F. Depuis lors, M. C______ a systématiquement déposé plainte contre toutes les circulaires aux créanciers relatives à des ventes de gré à gré (procédures A/2014/2009, A/2450/2009, A/3844/2009 ou encore A/556/2010). La plainte A/2014/2009 a abouti au rejet de la plainte déposée, les trois autres plaintes étant encore pendantes.

G. L'Office a communiqué le 21 octobre 2009 les conditions de ventes pour une vente aux enchères fixée au 24 novembre 2009, relatives aux parts de copropriété suivantes:

-     Feuillet PPE xxx n° x1 avec un droit exclusif sur le lot n° X du plan, local au rez-de-chaussée estimé à 40'000 fr. (lot n° 11, inventaire n° 5),

-     Feuillet PPE xxx n° x1 avec un droit exclusif sur le lot Y formé des lots 4.07 et 5.07, soit un appartement au 2^ème étage et un autre au 3^ème, estimés à 701'000 fr. avant rénovation (lot n° x1, inventaire n° 20),

-     Feuillet PPE xxx n° x7 avec droit exclusif sur le lot Z formé des lots 6.01 et 7.01, soit un appartement au 4^ème étage et un autre au 5^ème étage, estimés à 768'000 fr. avant rénovation (lot n° x7, inventaire n° 22),

-     Feuillet PPE xxx n° x3 avec droit exclusif sur le lot X1 formé des lots 6.07 et 7.07, soit un appartement au 4^ème étage et un autre au 5^ème étage estimés à 767'000 fr. avant rénovation (lot n° x3, inventaire n° 27),

-     Feuillet PPE xxx n° x1 avec droit exclusif sur le lot Y1 formé des lots 10.03 et 11.02, soit un appartement au 8^ème étage et un autre en attique, estimés à 738'000 fr. avant rénovation (lot n° x1, inventaire n° 34),

-     Feuillet PPE xxx n° x4, divisé en lot Z1 et Z2 avec droit exclusif respectivement sur le lot 2.18 et le lot 2.19 constitué de deux garages (lots x4 et x5, inventaire n° 4) estimés à 40'000 fr. chacun ;

H. M. C______ a déposé plainte le 11 novembre 2009 contre ces différentes conditions de vente dont il conclut à la nullité, tout en sollicitant une nouvelle expertise de ces lots après travaux de rénovation (art. 97 LP), les estimations étant selon lui obsolètes.

Il conclut qu'il soit ordonné "à l'Office et à son chargé de faillites de respecter l'article 256 alinéa 1 LP en le sommant d'intégrer le créancier, ultime bénéficiaire et ayant-droit, Monsieur C______ qui s'oppose à toute vente bradée non conforme au prix d'expertise au sens de l'art. 143 a LP, de sorte qu'une nouvelle expertise indispensable est requise en urgence" ainsi qu'il soit prononcé la récusation du chargé de faillites et à ce que la cause soit replacée "dans l'état où elle se trouvait avant son intervention".

Il relève que l'estimation des lots est beaucoup trop basse car fondée sur une expertise remontant à 2001 et avant que des travaux ne soient effectués pour 14'200'000 fr., considérant que l'art. 140 al. 3 LP est violé du fait de l'absence d'expertise actualisée. Il relève également qu'aucun prix minimum n'a été fixé, en violation de l'art. 126 et 134 LP ; il considère également que l'art. 125 al. 3 LP serait violé puisqu'il n'a pas été donné la possibilité au créancier de sauvegarder ses intérêts lors de la vente.

Pour terminer, le plaignant requiert la récusation du chargé de faillites, considérant que son impartialité n'est plus garantie "au vu du très lourd contentieux - dossier de la cause -".

La plainte est assortie d'une demande d'effet suspensif.

I. Par ordonnance du 16 novembre 2009, la Commission de céans a admis la demande d'effet suspensif.

J. L'Office a remis son rapport daté du 20 novembre 2009. Il conclut au rejet de la plainte et à la condamnation de M. C______ à une amende de procédure ainsi qu'au remboursement par ce dernier des débours de la masse.

L'Office relève que M. C______ n'est pas débiteur solidaire du prêt consenti par la BCGe mais le débiteur de ce prêt, la faillie étant tiers propriétaire du gage. Il admet que l'expertise effectuée l'a été en 2001 dans le cadre de la procédure de poursuite en réalisation de gage, mais précise que la fixation d'un prix minimum n'est pas une disposition impérative dans le cadre d'une faillite, étant rappelé que la présente liquidation est conduite en la forme sommaire.

Juridiquement, l'Office rappelle que la liquidation de la masse est régie par les art. 252 à 260 LP et s'agissant d'immeubles, aux art. 122 et suivants ORFI. En liquidation sommaire, l'Office procède à la réalisation au mieux des intérêts des créanciers (art. 256 al. 2 à 4 LP) et les immeubles ne peuvent être réalisés qu'une fois l'état des charges dressé, une vente de gré à gré n'étant possible que moyennant l'accord des créanciers gagistes (art. 256 al. 2 LP).

L'Office rappelle la teneur de l'art. 7 al. 1 LaLP en ce sens que la vente aux enchères est en principe la règle lorsqu'il incombe à l'Office de déterminer le mode de réalisation, et il ne doit être fait appel à un professionnel compétent pour l'estimation de l'actif à réaliser que dans le cadre des ventes aux enchères restreintes ou de gré à gré, sous réserve du 2^ème alinéa de cet article.

L'Office relève la nature exceptionnelle des lots mis en vente, l'inscription au patrimoine de ce bâtiment et sa valeur historique, et son manque d'entretien qui motive les travaux en cours. Ainsi, estime l'Office, aucun expert ne saurait fixer la valeur de cet immeuble, vu l'élément hautement subjectif lié au fait d'habiter ou d'investir dans un immeuble dit "L______".

L'Office considère avoir respecté les art. 138 et 257 LP, en ayant notamment publié à trois reprises la vente aux enchères du 24 novembre 2009 dans les FAO du 21 octobre 2009, puis du 28 octobre 2009 et du 4 novembre 2009. D'autres publications ont eu lieu dans l'AGEFI des 19 et 23 octobre 2009 et dans le quotidien "Le Temps" du 21 octobre 2009. L'Office peine à comprendre la position du plaignant qui considère de tels délais comme arbitraires.

L'Office indique avoir communiqué conformément à l'art. 257 al. 3 LP l'estimation aux créanciers gagistes, n'ayant par contre aucune obligation de le faire pour un créancier ordinaire tel le plaignant.

L'Office termine en considérant l'art. 143a LP inapplicable à la faillite et la vente aux enchères n'ayant pas eu lieu, le plaignant ne peut soutenir de ce fait qu'il y a eu un bradage de ces lots.

K.           Ayant sollicité le droit de répliquer, M. C______ a déposé son écriture le 19 janvier 2010. Il conteste le fait que l'Office ait décidé du jour au lendemain de procéder à une vente aux enchères de ces lots alors que jusqu'à présent, il a toujours procédé par des ventes de gré à gré. Il réclame ainsi qu'il y ait à nouveau des ventes de gré à gré, persistant à réclamer une nouvelle expertise fondée sur l'art. 9 et 99 ORFI.

L.             Dans sa duplique du 18 février 2010, l'Office indique que "il nous apparaît en effet que le dossier est déjà suffisamment étoffé bien que la plainte soit en elle-même vide de toute base légale pertinente". Il note que le placard de vente précise que les estimations ne tiennent pas compte des travaux de réfection en cours, étant précisé que les frais de restauration de l'enveloppe s'élèvent à 11'572 fr. par millième. Il note ne pouvoir mettre en valeur des biens pour une vente aux enchères que par une publicité dans des organes prévus par la loi et par une bonne information du bien à réaliser. L'Office note que le dossier de vente, dont une copie figure au dossier, est des plus complet, étant rappelé que l'Office ne peut faire appel à des courtiers dans ce dossier. L'Office termine en précisant que du fait que la vente a été purement et simplement annulée, il estime que la demande en annulation des conditions de vente soit d'actualité.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le mode de réalisation forcée conforme à l’ordre normal est la vente aux enchères publiques. Une autorité de surveillance ne saurait enjoindre à l’administration de la faillite de renoncer aux enchères que la loi prescrit en premier lieu (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 256 n° 13, notamment DCSO/527/2004 du 11 novembre 2004).

Au surplus, la Commission de céans n’entrera pas en matière sur la question de la réalisation des conditions des art. 256 al. 1 LP et 7 LaLP, cette question étant irrelevante dans le cas d’espèce.

4.a. Le plaignant requiert qu'une nouvelle expertise soit effectuée, se fondant en cela sur les art. 9 al. 2 ORFI et 99 al. 2 ORFI, pourtant inapplicables en l'espèce, puisque s'appliquant uniquement, respectivement, à la réalisation dans le cadre d'une poursuite par voie de saisie et dans la poursuite en réalisation de gage.

En vertu de l'art. 45 ORFI applicable par renvoi de l'art. 130 ORFI, l'estimation de l'immeuble ne figure pas dans les conditions impératives et minimales devant figurer dans les conditions de ventes, pas plus que l'obligation de faire appel à des professionnels pour l'expertiser dans le cas d'espèce (art. 7 al. 1 LaLP).

Pour le surplus, la Commission de céans constate que l'Office a parfaitement respecté les conditions de l'art. 257 al. 1 LP à l'examen de la publication de la vente, en offrant la possibilité à tout intéressé de venir examiner les conditions de vente à l'Office (art. 257 al. 2 LP) et en ayant avisé chaque créancier hypothécaire en lui communiquant la publication (art. 257 al. 3 LP).

Ce grief sera dès lors rejeté.

4.b. Le plaignant requiert la récusation du chargé de faillites en charge de ce dossier, M. X______.

Aucun employé de l’Office ne peut procéder à un acte lorsqu’il se trouve dans une situation de récusation, en particulier « lorsqu’il pourrait avoir une opinion préconçue dans l’affaire » (art. 10 al. 1 ch. 4 LP), soit lorsqu’il y a apparence de prévention de sa part (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 10 n° 37 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7^ème éd. 2003, § 4 n° 31).

L’art. 10 LP ne prévoit pas de procédure de récusation ni d’autorité compétente pour statuer sur une demande de récusation. Il est admis, cependant, que la participation d’un employé de l’Office à une procédure d’exécution forcée en violation de son devoir de se récuser représente un motif d’annulation de la décision qu’il a prise, à faire valoir par la voie de la plainte, sans préjudice du droit de l’autorité de surveillance d’intervenir d’office en cas de crasse violation dudit devoir, constitutive d’un motif de nullité (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 10 n° 11 ; James T. Peter, n SchKG I, ad art. 10 n° 20 ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7^ème éd. 2003, § 4 n° 33 ; ATF 30 I 819; 36 I 100-101, JdT 1910 II 250-251, c. 3).

D'une manière générale, il doit y avoir récusation dès que, pour une raison ou une autre, il est plausible que l'intéressé puisse avoir une opinion préconçue, sans qu'il soit nécessaire de prouver qu'il en a effectivement une (ATF 114 V 297 c. 4 in fine; cf. ATF 103 Ib 137-138 c. 2b).

Le cas visé par l'art. 10 al. 1 ch. 4 LP n'est pas l'idée préconçue elle-même, la prévention, mais les circonstances objectives qui, considérées par un homme raisonnable, donnent l'apparence de la prévention, autrement dit des circonstances objectives dont on peut normalement déduire une idée préconçue (Gilliéron , op. cit., no 40 ad art. 10).

4.c. En l’espèce, la Commission de céans a déjà relevé dans une précédente décision (DCSO/401/2009 du 3 septembre 2009, consid. 3.a.) qu'un lourd contentieux opposait les parties.

Cela étant, la Commission de céans constate, comme à chaque fois (notamment procédures A/2010/2009, A/2450/2009 ou encore A/3844/2009) que la plainte est dirigée contre l'Office des faillites et son chargé de faillites, à qui l'on reproche dans la circulaire attaquée, un "manque de transparence et de diligence, soit à l'arbitraire total et au non respect des lois et délais légaux" (plainte, page 2).

Le moins que puisse relever la Commission de céans, dans le cadre de toutes ces procédures, est que M. C______, respectivement son conseil, se font l'auteur d'attaques personnelles contre M. X______, pourtant pas partie à cette procédure et ne font pas preuve de la mesure que l'on pourrait attendre d'eux, notamment venant d'un professionnel du droit, en accusant un fonctionnaire de manque de diligence, d'arbitraire ou encore de se faire l'auteur "en permanence" de violation de la loi. A ce titre, la réplique de M. C______ du 19 janvier 2010 est révélatrice, puisque la partie en droit est exclusivement dirigée, non pas contre l'Office, mais contre "le Préposé" même si la personne visée est M. X______, chargé de faillites.

Que M. X______ ait pu réagir à de tels allégués, en sortant parfois du cadre de la procédure en cause dans de précédents rapports pour se défendre dans d'autres procédures, étant précisé qu'il fait preuve en l'occurrence d'un parfait professionnalisme dans la présente procédure, ne saurait être constitutif d'opinion préconçue au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 4 LP et d'obligation de sa part de devoir récuser dans un dossier aussi difficile et complexe que celui-ci.

Quant à la décision attaquée rendue dans le pur respect de la loi (art. 256 LP), celle-ci ne saurait être annulée au motif que M. X______ aurait dû se récuser.

5. La procédure de plainte est gratuite, en ce sens qu’il est en principe statué sans frais ni dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP ; art. 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP).

Le principe de la gratuité trouve toutefois sa limite en cas de procédés dilatoires ou téméraires. Aux termes de l’art. 20a al. 2 ch. 5 LP, la partie ou son représentant qui use de procédés téméraires ou de mauvaise foi peut notamment être condamné à une amende de 1'500 fr. au plus.

Se comporte de façon téméraire ou de mauvaise foi, celui qui, en violation du devoir d'agir selon la bonne foi, forme un recours sans avoir d'intérêt concret digne de protection et bien que la situation en fait et en droit soit claire, avant tout pour ralentir la procédure (ATF 127 III 178 et les références). Cette disposition permet de sanctionner un recours aux institutions judiciaires voué à l'échec, qui serait fait à des fins purement dilatoires et en violation des règles de la bonne foi (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire, ad art. 20a n° 19 ; Flavio Cometta, in SchKG I, ad art. 20a n° 11 ; Franco Lorandi, op. cit. ad art. 20a n° 13 ss ; Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss, 7^ème éd. 2003, § 13 n° 14). A l’absence de toute chance de succès de la plainte doit s’ajouter le dessein d’agir de manière téméraire (Pauline Erard, in CR-LP, ad art. 20a n° 44 ss).

En l'espèce, il apparaît aux yeux de la Commission que le plaignant poursuit comme seul but avec sa plainte que celui d'empêcher par tous les moyens la vente aux enchères du 24 novembre 2009 au vu des arguments développés dans sa plainte, manifestement dénués de tous fondements juridiques.

La Commission de céans considère que le plaignant a agi de manière téméraire et de mauvaise foi, et se verra infliger une amende de 700 fr.

* * * * *

PAR CES MOTIFS,

LA COMMISSION DE SURVEILLANCE

SIÉGEANT EN SECTION :

A la forme :

Déclare recevable la plainte formée le 11 novembre 2009 par M. C______ contre la vente aux enchères fixée le 24 novembre 2009 dans le cadre de la faillite n° 2004 000xxx J.

Au fond :

1. La rejette.

2.. Condamne M. B______ à une amende de 700 fr.

2. Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Siégeant : M. Philippe GUNTZ, président ;  M. Didier BROSSET et Mme Florence CASTELLA, juges assesseur(e)s.

Au nom de la Commission de surveillance :

Paulette DORMAN Philippe GUNTZ
Greffière : Président :

La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par courrier recommandé aux autres parties par la greffière le