Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. La société anonyme B______ (ci-après : la société) a été inscrite au registre du commerce le 8 décembre 2010. Elle avait pour but l’exploitation d’un atelier de menuiserie et d’ébénisterie.

Cette société a été créée par Monsieur C______ (ci-après : le président), qui en a été l’administrateur unique avec signature individuelle, puis dès le 14 mars 2018, l’administrateur président avec signature individuelle.

Le fils du président, Monsieur A______ (ci-après : l’intéressé), a disposé de la signature collective à deux, dès le 8 décembre 2010. Dès le 14 mars 2018, l’intéressé est devenu administrateur de la société avec signature individuelle, jusqu’à la radiation de ses pouvoirs le 19 octobre 2018.

b. Le personnel de la société a été affilié auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 (ci-après : la caisse).

c. Le hangar qui abritait le dépôt et l’atelier de la société a brûlé le 31 mars 2017.

d. Dès le mois d’octobre 2017, la caisse a adressé des sommations à la société pour les intérêts moratoires dès mai 2017 et pour les cotisations paritaires dès octobre 2017. Elle a également engagé des poursuites à l’encontre de la société.

e. Selon une note de la caisse relative aux entretiens téléphoniques avec la société fiduciaire s’occupant de la société, cette dernière lui a indiqué, le 22 mars 2018, que les cotisations d’octobre 2017, lesquelles faisaient l’objet de poursuites, seraient réglées à l’office des poursuites à fin avril 2018. La société fiduciaire a précisé, le 12 avril suivant, que la société était en train de procéder à des licenciements.

f. Par courrier du 31 mai 2018, la société a indiqué à la caisse qu’elle faisait actuellement face à quelques difficultés financières et n’était plus en mesure de payer l’intégralité des cotisations. Elle a sollicité un échelonnement des paiements.

g. La société a versé à la caisse des montants de CHF 47'000.- le 19 novembre 2018 et de CHF 25'000.- le 6 décembre 2018.

h. Dans un avis au juge du 6 décembre 2018, la société, par le truchement de sa société fiduciaire, a annoncé son surendettement. Le bilan intermédiaire au 31 octobre 2018 révélait une perte de CHF 362'151.50.

i. Lors de l’audience du 31 janvier 2019 devant le Tribunal de première instance (ci-après : TPI), la société a déclaré des liquidités de CHF 49'000.- à fin octobre 2018. Les salaires avaient été payés dans l’intervalle, et il n’y avait plus d’argent sur le compte. Les charges sociales n’avaient pas été réglées. La société avait fermé ses locaux en novembre 2018.

j. Par jugement du 7 février 2019, le TPI a prononcé la faillite de la société. Il a relevé que le bilan non révisé, établi au 31 octobre 2018, mentionnait des actifs de CHF 209'920.57, les fonds étrangers s’élevant à CHF 820'884.32.

k. Selon le procès-verbal d’interrogatoire de faillite du 26 février 2019, la société, représentée par sa société fiduciaire, a indiqué que l’insolvabilité était liée à un manque de commandes, la perte de gros clients et une mauvaise gestion du président, qui n’avait pas adapté sa masse salariale. Le début du surendettement remontait à 2015. Les mesures d’assainissement prises consistaient en une postposition de dettes, des licenciements, des arrangements avec les fournisseurs et une réduction des délais de paiement des clients.

l. Le 25 juin 2019, la caisse a produit des créances de CHF 108'033.65 et CHF 80'828.30 dans la faillite de la société, lesquelles ont été respectivement colloquées en 2^e et 3^e classes.

m. Selon l’état de collocation du 20 septembre 2019, un dividende de 25.57% était prévu pour les créances de 1^re classe.

n. Le 7 février 2020, la caisse s’est vu délivrer deux actes de défaut de biens pour les créances produites dans la faillite, pour des montants de respectivement CHF 27'603.55 et CHF 108'033.65.

B. a. Par décision du 23 mars 2022, la caisse a requis la réparation par l’intéressé du dommage subi, soit un montant de CHF 42'612.45 correspondant aux cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC et aux cotisations du régime des allocations familiales pour les périodes de novembre 2017 à septembre 2018 et au solde de frais et intérêts sur les décomptes de mai, août, septembre et octobre 2017.

b. Le 23 mars 2022, la caisse a notifié une décision en réparation du dommage au président, portant sur un dommage de CHF 46'282.25, correspondant aux cotisations paritaires impayées pour la période allant de novembre 2017 à novembre 2018, et au solde de frais et intérêts sur les décomptes de mai, août, septembre et octobre 2017.

c. Le 28 mars 2022, l’intéressé s’est opposé à la décision de la caisse. Il a souligné que la part pénale correspondant à la part des cotisations des employés avait été intégralement versée. De plus, la société n’avait jamais versé de dividendes à ses actionnaires. Celle-ci n’avait aucune liquidité lors de la faillite, si bien que l’intéressé avait parfaitement respecté la loi.  Il avait, en effet, à plusieurs reprises averti la caisse de l’incapacité de la société à s’acquitter des cotisations dues, de sorte qu’aucune faute ne lui était imputable.

d. À la même date, le président s’est également opposé à la décision de la caisse.

e. Par décision du 28 mars 2023, la caisse a écarté l’opposition de l’intéressé. Elle a retenu que la société avait eu de la peine à régler ses cotisations sociales dans les délais, justifiant, particulièrement depuis 2017, l’envoi de sommations et la perception de taxes et amendes. Le versement de la part pénale ne suffisait pas à exonérer l’intéressé de sa responsabilité, le dommage résultant également du non-paiement de la part des cotisations pour l’employeur, et l’absence de rémunération des actionnaires n’était pas pertinente. Les obligations de l’intéressé, en sa qualité d’administrateur, englobaient le paiement des cotisations sociales.

f. Par décision rendue à la même date, la caisse a également écarté l’opposition du président.

C. a. L’intéressé a interjeté recours contre la décision de la caisse par écriture du 27 septembre 2023 devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans). Il a requis la production des dossiers de l’office des faillites (ci-après : OF) et de l’intimée et a conclu à l’annulation de la décision de l’intimée, et subsidiairement, à la réduction du montant réclamé. Il a produit les bilans et comptes de pertes et profits de 2013 à 2018. Le recourant a soutenu n’avoir disposé que de la signature collective, et ne pas avoir pu exercer la moindre influence sur la marche des affaires, jusqu’au mois de mars 2018. Il n’avait, ainsi, pas été en mesure de causer un dommage pour la période de novembre 2017 à mars 2018. La société avait connu des difficultés à partir de 2017 et avait déjà des arriérés lorsqu’il était devenu administrateur, si bien qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre sa fonction et l’absence de paiement de 2017 à mars 2018. Il a soutenu que la société était dirigée par son père, qui en était le président, et que sa nomination en qualité d’organe en 2018 était une récompense « honorifique » pour son engagement, mais qu’il n’avait pas été véritablement intégré à la gestion de la société. Il a contesté une négligence grave. Il ne s’occupait pas des affaires et travaillait en qualité de menuisier. Le dommage était probablement déjà existant au moment de sa nomination. Il a indiqué que la situation financière de la société avait toujours été bonne à sa connaissance. Après l’incendie, il pensait que son travail acharné pour trouver des solutions permettrait de surmonter cette épreuve et de pérenniser la société.

b. Par écriture du 9 novembre 2023, l’intimée a conclu au rejet du recours.

c. À la demande du recourant, la chambre de céans a requis l’apport du dossier de l’OF en date du 7 février 2024, l’intimée ne s’étant pas opposée à cette mesure.

L’OF a produit le dossier relatif à la société le 26 février 2024.

d. Dans ses observations du 16 avril 2024, l’intimée a persisté dans sa position. Elle a affirmé que la société n’était pas en surendettement à la fin de l’année 2017, mais seulement à la fin de l’année 2018. Elle s’en remettait à justice sur le point de savoir si la société était déjà surendettée en mars 2018. Le dommage portait sur les cotisations des périodes de novembre 2017 à septembre 2018. Cependant, le recourant travaillait avec son père dans la société depuis de nombreuses années. On ne pouvait donc exclure une position d’organe de fait, qui aurait pour conséquence de rendre l’examen de la date du surendettement superflu. La société avait été en mesure de rembourser, partiellement, des cotisations dues par des versements importants en novembre et décembre 2018, si bien qu’elle avait encore d’importantes liquidités à fin 2018.

e. Le recourant s’est déterminé par écriture du 16 avril 2024, persistant dans ses conclusions. Il a répété ne pas avoir été impliqué véritablement dans la gestion de la société, dont le président était l’unique actionnaire, et la société fiduciaire était l’interlocutrice de l’intimée. Le recourant n’avait signé que peu de documents, à savoir les déclarations de salaire de novembre 2017 à janvier 2018. Il ne disposait pas des compétences pour représenter la société et n’avait pu causer un dommage ou l’empêcher, à défaut d’exercer une influence sur la marche des affaires. Partant, les prétentions de l’intimée relatives à la période de novembre 2017 à février 2018 devaient être écartées. Lors de sa prise de fonction, le recourant avait, malgré son inexpérience, rapidement identifié les difficultés de paiement de la société, et avait sollicité un plan de remboursement. On ne pouvait donc lui reprocher d’avoir été négligent. La dette de cotisations sociales ne s’était pas accrue durant son mandat, grâce à ses efforts. Il avait, en effet, procédé à des licenciements. La société avait remporté un important contrat par décision d’adjudication du 23 février 2017, portant sur plus de CHF 450'000.-, ce qui aurait permis de dégager le bénéfice nécessaire à la régularisation de la situation. Le recourant tablait sur ce contrat pour redresser la situation, ce qui rendait sa faute excusable entre mars et septembre 2018. La décision d’adjudication avait cependant été révoquée le 26 novembre 2018 en raison de la mise en faillite de la société. Il a produit les pièces l’attestant.

f. La chambre de céans a entendu les parties le 16 mai 2024.

Le recourant a exposé avoir appris son métier de menuisier sur le tas. Il avait travaillé dans l’entreprise de son père dès 2010. Il s’occupait dès 2013 de la surveillance des chantiers. Il n’était pas en charge de la facturation ou de l’encaissement, mais contactait les fournisseurs pour la livraison des matériaux. Après l’incendie du hangar, la société n’avait plus pu travailler dans son atelier et avait connu une période particulièrement difficile. Elle avait essayé de terminer les chantiers en cours, mais elle n’avait plus pu accepter de nouvelles commandes. Trois mois après ce sinistre, l’atelier était à nouveau opérationnel. À la fin de l’année, le recourant avait indiqué au président qu’il ne voulait plus continuer dans l’entreprise, dont il estimait la gestion très difficile. Il a indiqué que le carnet de commandes de la société avait toujours été bien rempli. Il a précisé ne pas avoir été libre d’engager du personnel, ne pas pouvoir faire un devis ou s’occuper de démarches administratives sans son père. Il avait été informé des problèmes de trésorerie par le président et la société fiduciaire au début de l’année 2018. Il avait alors proposé d’alléger les charges salariales en diminuant le personnel. La masse salariale avait pu être réduite presque de moitié entre le 31 décembre 2017 et le 31 octobre 2018. De 2013 à 2017, la charge salariale était très variable, car le personnel était engagé ou licencié en fonction du volume de commandes. Entre 2015 et 2016, les bénéfices avaient baissé, en raison de la perte d’un gros client.

L’intimée a indiqué s’en remettre à justice, concernant la date du surendettement. Elle s’est dite en droit de réclamer au recourant le paiement des cotisations antérieures à mars 2018, si la société n’était pas surendettée en 2017 et en mars 2018.

g. Par duplique du 29 mai 2024, l’intimée a souligné que l’avis de surendettement de la société datait du 6 décembre 2018, et selon le bilan non révisé établi le 31 octobre 2018, les dettes sociales n’étaient alors pas couvertes par les actifs. Le surendettement était ainsi postérieur à l’entrée en fonction du recourant en qualité d’administrateur, et l’intimée était en droit de réclamer au recourant, non seulement le dommage dès sa prise de fonction d’administrateur, mais également celui qui résultait des cotisations sociales impayées avant sa nomination. Le seul fait d’avoir une dette considérable de cotisations sociales et un manque de liquidités n’équivalaient pas à un surendettement.

h. La chambre des céans a transmis copie de cette écriture au recourant le 30 mai 2024.

i. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.

1.              

1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

1.2 Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi (art. 56ss LPGA), le recours est recevable.

2.             Le litige porte sur la responsabilité du recourant pour le dommage subi par l'intimée en raison du défaut de paiement des cotisations sociales par la société, correspondant aux cotisations impayées pour les périodes de novembre 2017 à septembre 2018 et aux frais et intérêts sur les décomptes de mai, août, septembre et octobre 2017.

3.             En préambule, il convient de rappeler que les tribunaux cantonaux des assurances sociales doivent appeler en cause les autres débiteurs solidaires recherchés par la caisse de compensation en réparation d’un dommage lié au non-versement de cotisations paritaires, que la procédure les concernant soit pendante ou que leur responsabilité ait fait l’objet d’une décision déjà entrée en force (SVR 2007 AVS n° 2 consid. 2.2).

En matière de reprise des salaires dans une procédure à l’encontre d’un employeur, la jurisprudence retient également qu’un appel en cause des salariés concernés doit avoir lieu. Elle admet toutefois une exception à ce principe pour des raisons pratiques, notamment lorsque le domicile des intéressés est à l’étranger (arrêt du Tribunal fédéral H 144/05 du 6 septembre 2006 consid. 3.1).

En l’espèce, le président de la société faillie devrait, en principe, être appelé en cause, au vu de la décision en réparation que l’intimée lui a notifiée. Cela étant, selon le registre des habitants tenu par l’office cantonal de la population et des migrations, il a quitté Genève pour le Portugal à fin octobre 2022.

Par analogie avec les principes dégagés par la jurisprudence dans les cas de reprise des salaires, applicables mutatis mutandis, la chambre de céans renoncera à l’appel en cause du président, au vu de son domicile à l’étranger.

4.             L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et suivants du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101), prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi (ATF 118 V 193 consid. 2a et les références).

5.             L'art. 52 LAVS régissant la responsabilité de l'employeur a été modifié le 1^er janvier 2020.

En vertu de l'art. a52 LAVS dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2019, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3).

La modification de l’art. 52 LAVS – qui n’a porté que sur l’alinéa troisième de cette disposition – s’est inscrite dans la révision du droit de la prescription. Depuis le 1^er janvier 2020, l’art. 52 al. 3 LAVS prévoit que l’action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) sur les actes illicites. Aux termes de l’art. 60 al. 1 CO dans sa teneur dès le 1^er janvier 2020, l’action en dommages-intérêts ou en paiement d’une somme d’argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé.