Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

7.1 L'indemnité en cas d'insolvabilité est une assurance couvrant la perte de salaire en cas d'incapacité de paiement de l'employeur. Elle vise, pour une période déterminée, à protéger les avoirs salariaux et à assurer la subsistance du travailleur (ATF 144 V 427 consid. 3.1). Pour le législateur, le privilège conféré par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (ATF 125 V 492 consid. 3.1 et les références).

La conséquence juridique, en matière d'assurance-chômage, au fait que le contrat de travail est un contrat bilatéral qui oblige l'employé à fournir un travail et l'employeur à verser un salaire, consiste en ce que la créance salariale est en principe liée à la prestation de travail. L'objectif de protection de l'indemnité en cas d'insolvabilité ne s'étend donc qu'au travail effectivement fourni, mais non rémunéré ; elle ne couvre pas les créances salariales pour résiliation anticipée (injustifiée) des rapports de travail et pour les vacances non encore prises. Cette pratique s'appuie sur le texte de la loi et sur la volonté claire du législateur (ATF 132 V 82 consid. 3.1 ; 137 V 96 consid. 6.1). De même, les prétentions d'un travailleur empêché de travailler pour cause de maladie, que son employeur n'a pas assuré, ne fondent pas de droit au versement de l'indemnité pour insolvabilité (ATF 125 V 492 consid. 3b).

Cependant, la fourniture d'un travail, énoncée comme condition nécessaire, en toutes hypothèses, à l'application des art. 51 ss LACI ne reflète pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. Est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun travail, en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220). Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 125 V 492 consid. 3b ; 132 V 82 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'un travailleur avait droit à l'indemnité pour insolvabilité, dans une situation où il avait été inoccupé par son employeuse pendant moins d'un mois avant la faillite de celle-ci, et avait été retenu par des promesses d'attribution de travail (ATF 111 V 269 consid. 3 ; voir également au sujet de cet arrêt l'ATF 121 V 377 consid. 3d).

7.2 Le critère de distinction qu'il faut poser en la matière, réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 125 V 492 consid. 3b ; 121 V 377 consid. 2b). Certes, si l'assuré au chômage a encore des droits à faire valoir découlant du contrat de travail (salaire ou indemnité pour résiliation anticipée des rapports de travail), il ne subit pas de perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 3 LACI) et il ne peut prétendre à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI). Toutefois, en cas de doute quant aux droits découlant du contrat de travail, la caisse verse l'indemnité et se subroge au chômeur dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité de chômage versée par elle, conformément à l'art. 29 al. 1 et 2 LACI. En application de cette disposition, des indemnités de chômage peuvent être versées, plus particulièrement, lorsque la créance du travailleur est certes incontestée, mais que son recouvrement est aléatoire en raison de l'insolvabilité de l'employeur. Dans un tel cas, il existe, comme l'exprime la loi, un doute quant à la satisfaction des prétentions du travailleur (ATF 121 V 377 consid. 2b). Le maintien, en droit, d'un rapport de travail n'est par ailleurs pas un obstacle au versement de l'indemnité de chômage (ATF 119 V 156 consid. 2a).

7.3 En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté des directives à l'intention des organes chargés de l'application de l'assurance-chômage afin d'assurer une pratique uniforme en ce domaine. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation donnée par l'administration à certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration elle-même (ATF 133 II 305 consid. 8.1 et les références).

Selon la directive portant sur l'indemnité pour insolvabilité (bulletin LACI IC, dans son état au 1^er janvier 2024), cette indemnité couvre en règle générale exclusivement les prétentions de salaire pour un travail qui a été fourni (ch. A2). L'exception à cette règle est régie par le ch. A5 qui énonce ce qui suit : « par contre, les périodes pendant lesquelles l’assuré a été empêché de travailler, sans faute de sa part, pour des raisons inhérentes à sa personne (p. ex. maladie, accident, service militaire ; cf. art. 324a CO) ou parce qu’il a pris des vacances, sont assimilées à des périodes de travail et sont dès lors indemnisées par le biais de l’ICI, à condition que l’employeur ait été tenu de continuer à verser le salaire et que l’assuré ne touchait aucune autre compensation légale ou contractuelle du salaire pendant la période en question (cf. notions de créances de salaire – B11 ss.). De même, s’il est établi que le rapport de travail n’a pas été résilié, que le travailleur a demandé à l’employeur de lui fournir du travail et que ce dernier l’a retenu par des promesses de travail, les pertes de salaire de l’assuré, qui sont imputables à la demeure de l’employeur, sont assimilables à des périodes de travail et indemnisées par le biais de l’ICI. Malgré l’avis contraire du TF (ATF 125 V 492), ces exceptions sont justifiées car l’assuré est, en l’occurrence, encore sous rapport de travail. Il ne se trouve au chômage ni du point de vue juridique, ni en fait, ce qui le rend inapte au placement ».

8.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

9.              

9.1 En l'espèce, la recourante fait en premier lieu grief à l'intimée d'avoir retenu que son employeur n'était pas la clinique, mais le Dr C______ en personne, ce qui irait à l'encontre des faits de la cause et de la décision rendue par la juridiction des prud'hommes.

S'il est certes vrai que l'intimée s'est référée au contrat signé le 1^er mars 2018 avec le Dr C______, elle ne soutient cependant pas que la recourante était de manière certaine employée par ce médecin. À la lecture de ses différentes prises de position, et notamment de sa décision sur opposition, il apparaît plutôt que l'intimée a laissé cette question ouverte et s'est appuyée sur d'autres motifs pour dénier le droit de la recourante à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Quoi qu'il en soit, avec cette dernière, il faut approuver le fait qu'elle était liée contractuellement, non pas au médecin précité, mais à la clinique, comme l'a du reste retenu le TPH. La majorité des contrats mentionne en effet la clinique en tant qu'employeur, et non le médecin superviseur ; en tous les cas, le dernier contrat signé le 1^er juin 2018 ne fait aucune mention du Dr C______. C'est par ailleurs la clinique qui a résilié les rapports de travail de la recourante, en date du 24 juin 2019. Le fait que le nom du Dr C______ apparaisse dans le contrat du 17 mars 2017 et qu'il figure expressément en tant qu'employeur dans l'avenant du 18 avril 2017 et le contrat du 1^er mars 2018 ne permet pas de renverser les autres preuves concordantes, même si, comme l'a relevé l'intimée, il semble que la juridiction des prud'hommes n'avait pas ces documents en sa possession, dans la mesure où ils n'ont pas été cités dans les éléments de fait de son jugement. Il sied également de constater que la clinique n'a jamais contesté, durant la procédure prud'hommale, sa qualité d'employeuse.

La chambre de céans retiendra ainsi que la recourante était liée par contrat de travail à la clinique, ce qui lui ouvrirait, de ce point de vue-là, le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité en raison de la faillite de celle-ci.

9.2 Il ressort des faits de la cause que le Dr C______, sous la responsabilité duquel la recourante travaillait, a quitté la clinique au début du mois de novembre 2018 et que le dernier jour effectif de travail de celle-ci a été le 7 novembre 2018. Elle a, par la suite, été en arrêt de travail à temps complet du 15 novembre 2018 au 31 janvier 2019, à 90% du 1^er février au 30 avril 2019 et à 50% du 1^er au 31 mai 2019. Le 12 novembre 2018 et, par la suite, dès le 31 janvier 2019, la recourante a par ailleurs régulièrement offert ses services à son employeuse en fonction du taux de sa capacité de travail, sans effet. Cette situation a amené le TPH à retenir que la clinique était en demeure et devait rémunérer la recourante jusqu'au 31 août 2019, selon le principe d'une rémunération moyenne, en raison du fait qu'il lui appartenait d'assumer le risque d'entreprise, et donc, de prendre les mesures nécessaires afin que la recourante puisse travailler sous la surveillance d'un autre médecin ou, à défaut, la licencier afin de garantir ses droits ; l'employeuse avait fait preuve d'une certaine légèreté en ne tenant pas informée la recourante de la situation et s'était contentée d'un certain attentisme.

Contrairement à l'avis de la recourante, ces éléments ne permettent pas de retenir que la demeure de la clinique au sens de l'art. 324 CO – dûment constatée par le TPH – lui ouvrirait le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.

S'il est certes vrai que, lorsque la relation contractuelle perdure, qu'aucune partie n'a signifié un congé et qu'aucun travail n'est fourni, sans faute du travailleur, le critère du travail fourni n'est pas décisif (cf. ATF 125 V 492 consid. 4b), tant la jurisprudence que les directives administratives convergent à dire que, dans ce cas de figure, le travailleur doit avoir été retenu par l'employeur par des promesses d'attribution de travail (cf consid. 7.1 supra). Ces dernières doivent en effet l'avoir dissuadé de s'inscrire au chômage et de prétendre à l'indemnité de chômage au sens de l'art. 8 LACI.

Or, en l'occurrence, de telles promesses de travail font défaut. Si la recourante affirme à plusieurs reprises que des assurances lui avaient été données en ce sens, elle ne détaille cependant jamais précisément quelles étaient ces promesses et quel élément concret aurait pu, dans la situation du cas d'espèce, lui faire penser qu'elle allait de nouveau travailler au sein de la clinique ; aucun document ne vient soutenir sa version. Les faits de la cause permettent, au contraire, de conclure que tel ne serait pas le cas. Comme l'a relevé l'intimée, la clinique avait coupé les accès informatiques et l'accès au planning de la recourante ; elle l'avait en outre informée de ce qu'elle devait trouver un autre ophtalmologue pour travailler sous sa surveillance, manifestant ainsi qu'elle n'allait pas elle-même entreprendre de démarches à ce propos. Bien que la clinique n'a, en effet, jamais refusé formellement les offres de services de la recourante, son attitude et son absence réitérée de réponse démontraient qu'elle n'allait plus collaborer avec la recourante. Au contraire de ce qu'affirme cette dernière, le comportement de la clinique ne pouvait ainsi être compris comme des promesses de travail, ce d'autant plus qu'il s'est prolongé dans la durée.

À ceci s'ajoute le fait que la recourante avait une position impliquant certaines responsabilités au sein de la clinique, plaidant en faveur du fait qu'elle devait savoir que ses activités étaient sur le déclin et que son employeuse ne pourrait plus lui garantir l'accès à un médecin superviseur, de sorte que du travail ne lui serait plus proposé. La recourante avait, en effet, été nommée co˗responsable de la gestion médicale de la clinique, par avenant du 18 avril 2017, et bénéficiait d'une latitude de travail dans ses jours et horaires de travail depuis juin 2018.

Enfin, la recourante s'est inscrite auprès de l'ORP dès le 1^er mai 2019, à savoir précisément alors qu'elle avait recouvré une capacité de travail supérieure à 20% lui permettant d'être déclarée apte au placement (cf. art. 5 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI - RS 837.02] ; ATF 145 V 399 consid. 2.2 ; 136 V 95 consid. 5.1), manifestant de la sorte qu'elle pensait ne plus pouvoir retravailler pour son employeuse. On ne discerne pas quelle autre raison aurait amené la recourante à s'inscrire au chômage et celle-ci reconnaît du reste, dans son recours (allégué n° 22), que c'est l'absence de réponse de la clinique à ses différents courriers et son manque de ressources qui l'ont conduite à s'inscrire à l'ORP en mai 2019. Sous l'angle de la vraisemblance prépondérante applicable en matière d'assurances sociales, il apparaît ainsi que la recourante s'est annoncée aux autorités du chômage, après la fin de son indemnisation par l'assurance perte de gain, car elle était consciente du fait qu'elle ne pourrait plus travailler pour son employeuse et gagner un salaire par ce biais.

En définitive, il faut conclure que l'attentisme et la légèreté dont a fait preuve la clinique, reconnus à bon droit par la juridiction des prud'hommes et justifiant une indemnisation de la part de l'employeuse en vertu du droit du travail, n'ouvrent pas le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité prévue par la LACI. Les deux chefs d'indemnisation reposent en effet sur des bases légales et des motifs propres, et la seule demeure de l'employeuse sous l'angle du droit du travail ne permet pas, en toutes circonstances, une indemnisation par les organes d'application de la LACI.

À défaut, en l'occurrence, de promesses concrètes de travail formulées par la clinique, la recourante vivait une situation de chômage de fait et aurait dû solliciter son indemnisation par UNIA, dès son inscription au chômage le 1^er mai 2019. Certes, la chambre de céans ne dispose pas du dossier de la caisse précitée et l'on ignore pour quelle raison la recourante a été indemnisée, dès septembre 2019, uniquement, après relance. La recourante n'allègue cependant pas que la caisse aurait refusé de lui verser des indemnités de chômage au motif qu'elle était encore sous contrat de travail. De plus, comme le souligne l'intimée, en application de l'art. 29 LACI, il aurait appartenu à UNIA de verser les indemnités de chômage et de se subroger aux droits de la recourante vis-à-vis de la clinique. Dans la mesure où la recourante était apte au placement et qu'elle avait droit, en application de l'art. 29 LACI, aux indemnités de chômage, les conditions du droit à l'indemnité pour insolvabilité n'étaient pas données.

9.3 Par ailleurs, il faut, en tout état, constater que, pour la période du 1^er juin 2019 au 31 août 2019, la recourante ne saurait prétendre à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Selon les déclarations de l'employeuse devant la juridiction des prud'hommes, la clinique avait, en effet, cessé toute activité depuis le 1^er juin 2019. Une telle situation est assimilable à une résiliation de fait des rapports de travail, qui empêche l'octroi d'indemnités en cas d'insolvabilité (ATAS/339/2008 du 13 mars 2008). Pour le surplus, la recourante avait reçu sa lettre de licenciement datée du 24 juin 2019, mentionnant la cessation des activités de la clinique et savait ainsi, depuis lors sans conteste, qu'elle ne pourrait plus y travailler. Sa lettre du 27 juin 2019 de mise à disposition était ainsi vaine et sans effet.

9.4 Par conséquent, le refus de l'intimée d'octroyer l'indemnité en cas d'insolvabilité à la recourante apparaît conforme au droit et la décision du 19 octobre 2023 doit être confirmée.

10.         Le recours sera ainsi rejeté.

11.         Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le