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En la cause

contre

Délié du secret médical et entendu en qualité de témoin lors de la même audience, le Dr B______ a confirmé que le recourant l’avait consulté, la première fois, en 2018 car il présentait un trouble dépressif récurrent qui, comme son nom l'indiquait, variait, pouvait disparaître, puis revenir. Il présentait également des dépendances au cannabis et à l’alcool (F19.2) évoluant avec des hauts, des bas et des périodes d'abstinence ; ces éléments pouvaient avoir des effets sur la dépression. Il souffrait d'un trouble de la personnalité émotionnellement labile (F60.30) et d'un trouble dépressif (F33.0/1/2).

Il était suivi par le psychologue D______, avec des pauses qui dépendaient de ses rechutes ou au contraire de ses rémissions. L’assuré était complètement responsable de ses actes ; quand il allait mieux, le médecin mettait fin au suivi d'un commun accord, et quand il rechutait, il revenait le voir.

Sa situation posait un problème car il pouvait parfois être dans un épisode dépressif moyen ou sévère, et parfois ne pas l'être du tout, en fonction de ses fluctuations. Il était très sensible au regard d'autrui et au milieu dans lequel il se trouvait, ce qui pouvait avoir une influence sur les fluctuations. Son état n’était pas stabilisé ; il était encore jeune et pouvait remplir certains critères, à certains moments et ne plus les remplir à d'autres moments. Cela dépendait également de son milieu professionnel et de la façon dont il s'y sentait à l'aise.

Le médecin traitant considérait que l’assuré était de bonne foi, en ceci qu'il n’avait pas essayé d'obtenir un bénéfice secondaire, soit demander un certificat d'arrêt de travail partiel ou complet, pour cause de maladie, alors même qu'il aurait pu et qu'on le lui aurait certainement délivré ; de même qu’il n’avait pas essayé de demander une rente AI avec une expertise qui aurait favorisé sa demande.

A l’issue de l’audience, la représentante de l’OCE a précisé que lorsqu'on lui transmettait un dossier qui impliquait un problème de santé, le dossier était soumis au médecin-conseil de l’OCE, avant de prononcer une éventuelle inaptitude ; toutefois, dans le cas d’espèce, le problème des troubles psychiques n’avait jamais été soulevé [avant que la décision ne soit rendue] et le médecin-conseil n'avait donc pas été consulté.

g. Par arrêt du 30 juin 2022, (ATAS/603/2022), la chambre de céans a partiellement admis le recours et renvoyé la cause à l’OCE au motif que s’il existait des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un assuré, l’autorité cantonale devait ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil aux frais de l’assurance. Dès lors, il appartenait à l’intimé de compléter l’instruction en soumettant le cas du recourant à son médecin-conseil.

C. a. Suite à l’arrêt de la chambre de céans du 30 juin 2022, l’OCE a repris l’instruction de la cause.

b. Par préavis médical du 1^er août 2022, le médecin-conseil de l’OCE, le docteur E______, spécialiste FMH en psychiatrie et en psychothérapie, s’est référé à une visite médicale qui avait été fixée, le même jour, soit le 1^er août 2022 lors de laquelle l’assuré devait se présenter, ce qu’il n’avait pas fait.

c. En complément à ce préavis, le Dr E______, a adressé un email à l’un des gestionnaires de l’OCE, en date du 4 août 2022, dans lequel il a expliqué qu’il n’était nullement étonné de la non présentation de l’assuré à son rendez-vous car, comme cela ressortait des documents qui lui avaient été adressés, le Dr B______ avait déjà diagnostiqué un trouble de déficit de l’attention. Ce trouble était congénital, avec une forte caractéristique héréditaire, mais il était généralement diagnostiqué en période scolaire ce qui ne semblait pas avoir été le cas chez l’assuré. Selon le médecin, ce trouble consistait en de grandes difficultés d’attention et de concentration, entraînant donc des difficultés scolaires et d’apprentissage, une difficulté à s’organiser et à effectuer et mener un projet à terme. Il y avait généralement, également, une grande distractibilité et une incapacité à mettre de l’ordre en général. Ce trouble entraînait, en comorbidité statistique, des abus de substances, des dépressions des accidents et des pertes d’objets. Il n’était donc pas étonnant que l’assuré ait des difficultés administratives pour lesquelles il avait besoin d’assistance et le médecin ajoutait qu’il n’était pas étonné que ce trouble affecte sa compliance et qu’il ne prenne son traitement qu’occasionnellement. Il concluait en informant l’OCE que sans avoir personnellement évalué l’assuré, il n’était pas en mesure de confirmer le diagnostic.

d. Par email du 9 août 2022, un gestionnaire de l’OCE expliquait à un collègue du back office, que l’adresse de l’assuré n’avait pas été actualisée dans le système informatique de l’OCE, raison pour laquelle il n’avait certainement pas reçu la convocation fixée pour la visite du 1^er août 2022 chez le Dr E______. Il était précisé qu’il fallait envoyer une nouvelle convocation, en recommandé, à la nouvelle adresse de l’assuré, ainsi qu’une copie de la convocation à son avocat. Par ailleurs, il ressortait d’un email du 8 août 2022 de l’OCE que la précédente convocation pour la visite médicale du 1^er août 2022 avait été envoyée à l’ancienne adresse de l’assuré, à Meyrin, mais qu’aucune copie n’avait été transmise à son avocat.

e. Par courrier du 15 août 2022, l’OCE a informé l’assuré qu’il avait demandé une expertise auprès du médecin-conseil et qu’il devait se présenter à une visite médicale de contrôle, en date du 22 août 2022 à 11h00 chez le Dr E______, place F______ ; il était également demandé à l’assuré d’apporter les documents médicaux qu’il possédait, telles que des résultats d’analyse de laboratoire, de radiographie ou tout autre document pertinent. Enfin, son attention était attirée sur le fait que toute absence à cette visite médicale, sans motif valable, pouvait entraîner une suspension de son droit éventuel à l’indemnité de chômage ; en cas d’empêchement, il lui était demandé de prévenir le médecin-conseil au moins 24 heures à l’avance.

f. Selon l’accusé de réception de La Poste, le courrier avait été posté en recommandé en date du lundi 15 août 2022 et son destinataire avait été informé, en date du 16 août 2022, par avis de passage, qu’il avait un délai pour retirer le pli fixé au 23 août 2022. Le 24 août 2022, le courrier avait été retourné à l’OCE comme ayant été non réclamé.

g. Par préavis médical daté du 22 août 2022, le Dr E______ a informé l’OCE que l’assuré ne s’était pas présenté à la visite médicale du 22 août 2022. Il mentionnait n’être pas surpris et se déterminait sur le fait que, faute de l’avoir examiné, il ne pouvait pas évaluer l’atteinte à la santé de l’assuré. Par ailleurs, il préconisait d’envisager une mesure de curatelle et d’aviser un service social, ce qui n’était ni dans sa compétence, ni dans celle de l’OCE.

h. Par décision sur opposition du 9 septembre 2022, notifiée à l’avocat de l’assuré, avec copie à ce dernier, l’OCE a résumé les faits puis s’est fondé sur la communication du Dr E______, selon laquelle l’assuré ne s’était pas présenté à la visite médicale du 22 août 2022 pour considérer que l’assuré avait refusé, de manière inexcusable, de se conformer à son obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction de la cause et qu’en raison de ce défaut de collaboration à l’instruction du dossier, l’OCE confirmait l’inaptitude au placement de l’assuré, dès le 1^er mai 2019, respectivement (sic), le 28 février 2020. Par conséquent, l’opposition du 26 juin 2020 était rejetée et la décision du service juridique de l’OCE du 25 mai 2020 était confirmée.

D. a. Par acte posté en date du 19 octobre 2022, le mandataire de l’assuré a recouru contre la décision sur opposition du 9 septembre 2022, notifiée le 19 septembre 2022. Il a fait valoir que le recourant avait pris tardivement connaissance du courrier du 15 août 2022 le convoquant à la visite médicale du 22 août 2022. Le recourant critiquait le délai qui lui avait été octroyé ; il était notamment observé que la convocation avait été envoyée au recourant en plein été, soit durant une période de vacances et donc d’absence potentielle de tout un chacun et que, de surcroît, la convocation était fixée avant même l’échéance du délai de garde de sept jours. Le recourant rappelait les difficultés qu’il avait pour prendre réception de ses courriers et s’organiser pour se rendre à des rendez-vous, ce qui avait notamment été expliqué par le Dr B______ lors de l’audience du 22 février 2022. De surcroît, il était joint une attestation du Dr B______ qui certifiait, en date du 29 septembre 2022, après avoir examiné l’assuré ce jour, que ce dernier ne pouvait pas ponctuellement aller chercher son courrier, pour des raisons médicales ; son état était toutefois en amélioration et il pourrait rencontrer le médecin-conseil si un rendez-vous lui était fixé avec l’aide de son avocat. Le recourant invoquait encore que soutenu par sa famille, ses amis et son médecin, il avait contacté, à la fin du mois d’août et au début du mois de septembre, à plusieurs reprises le cabinet du Dr E______ pour obtenir un nouveau rendez-vous ; toutefois, ce dernier le lui avait refusé et l’avait renvoyé à agir auprès de l’OCE. Après avoir contacté l’OCE, l’autorité avait refusé d’entrer en matière et avait rejeté sa requête de nouvelle convocation pour une visite médicale puis avait rendu, dans la foulée, la décision sur opposition du 9 septembre 2022. Le recourant considérait que la décision querellée avait été prise dans la précipitation et en violation flagrante du principe de la bonne foi, qu’elle était arbitraire, disproportionnée et inadéquate. L’OCE n’avait pas tenu compte de sa situation personnelle et en particulier de son état de santé pour le reconvoquer, sans compter le fait que la visite programmée le 22 août 2022, en plein été et en période de vacances était manifestement « imprudente et inadaptée aux circonstances ». Il était reproché à l’OCE de ne faire preuve d’aucune souplesse, malgré la situation de souffrance dans laquelle se trouvait le recourant et de s’être fondé sur un motif totalement imaginaire et contraire à la réalité à savoir le prétendu refus du recourant de se soumettre à la visite médicale, pour rendre une décision choquante et inique. Il concluait ainsi à l’annulation pure et simple de la décision querellée et à sa réforme en sa faveur et à ce que qu’il soit déclaré apte au placement, sous suite de frais et dépens.

b. Dans sa réponse du 15 novembre 2022, l’OCE a mentionné qu’une première convocation avait été adressée à l’assuré, pour une visite médicale fixée le 1^er août 2022, mais que ce dernier ne s’était pas présenté à la convocation car cette dernière avait été envoyée à une mauvaise adresse. L’OCE s’étonnait que l’avocat, qui avait reçu copie de ladite convocation du 15 août 2022, n’avait pas informé de suite l’autorité qu’il n’arrivait pas à joindre l’intéressé. S’agissant des tentatives de joindre le Dr E______, l’OCE confirmait que l’assuré l’avait contacté téléphoniquement début septembre, soit plus de dix jours après son rendez-vous manqué, pour s’excuser et avait demandé un nouveau rendez-vous, ce à quoi le médecin lui avait expliqué qu’il fallait s’adresser à l’OCE pour fixer un rendez-vous.

c. Par réplique du 16 janvier 2023, le mandataire du recourant a confirmé qu’il avait reçu une copie de la convocation du recourant, par courrier simple et pour seule information, en pleine période de vacances d’été. Il exposait qu’il ne s’agissait pas d’une convocation formelle notifiée en son cabinet et que, de surcroît, elle était arrivée tardivement en sa possession pour pouvoir agir utilement et à temps auprès du recourant, dont l’absence de Genève était, de plus, totalement inconnue du mandataire.

d. Il était encore allégué qu’à aucun moment il n’avait été expliqué au recourant que ce dernier devait interpeller directement l’OCE et que, de surcroît, l’autorité intimée avait d’ores et déjà décidé en sa défaveur, par décision sur opposition du 9 septembre 2022, soit dans un laps de temps qu’il considérait comme extrêmement court et assurément inhabituel.

e. Par observations complémentaires du 31 janvier 2023, le mandataire du recourant a persisté intégralement dans les termes de son recours et a confirmé que le recourant était toujours pris en charge par le Dr B______ et que son dossier était encore à l’examen auprès de l’OAI. Il était demandé de procéder à l’audition de deux gestionnaires du dossier de l’assuré auprès de l’OAI afin que ces derniers informent la chambre de céans de l’état d’avancement de la procédure au sein de cet office et confirment le caractère foncièrement arbitraire et disproportionné de la décision querellée.

f. Par duplique du 20 février 2023, l’OCE a considéré que le recourant n’apportait aucun élément nouveau permettant de revoir la décision sur opposition du 9 septembre 2022 et a persisté dans les termes de cette dernière.

g. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.

h. Les autres faits seront mentionnés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.

8.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

9.             En l’espèce l’intimé a rejeté l’opposition de l’assuré au motif que ce dernier a violé son devoir de collaborer, en ne se présentant pas à la visite médicale du 22 août 2022.

9.1 A titre liminaire, il sied de rappeler que les conséquences procédurales prévues en cas de violation de l’obligation de renseigner ou de collaborer n’entrent en considération que si le comportement de la personne assurée peut être qualifié d’inexcusable (DUPONT, MOSER-SZELESS, Commentaire romand de la LPGA, ad. art. 43, N. 51).

Le Tribunal fédéral a expliqué dans son arrêt du 16 octobre 2012 (arrêt du Tribunal fédéral, 8C_396/2012 c. 5) : « Eine Pflichtverletzung liegt schon darum nicht vor, weil sich die Beschwerdeführerin nie geweigert hat, an der angeordneten Begutachtung mitzuwirken. Sie hat zuerst der Begutachtungsstelle und später auch der Unfallversicherung lediglich mitgeteilt, dass ihr die vorgeschlagenen Untersuchungstermine nicht passten und um eine Verschiebung auf einen späteren Zeitpunkt gebeten. Eine Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht ist nur relevant, wenn sie in unentschuldbarer Weise erfolgt. Es muss sich mithin jedenfalls um eine schuldhafte Verletzung handeln (vgl. BBl 1991 II 261), wobei das Verhalten der Person nicht mehr nachvollziehbar sein darf, was etwa dann gegeben ist, wenn ein Rechtfertigungsgrund nicht einmal ansatzweise erkennbar oder wenn das Verhalten schlechthin unverständlich ist (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 51 zu Art. 43 Abs. 3 ATSG) ».

Comme dans l’état de fait cité supra, on ne voit, dans le cas d’espèce, aucune violation de l’obligation de collaborer de l’assuré dès lors que ce dernier n’a nullement refusé de se rendre à la visite médicale, mais en a été informé tardivement.

A cet égard, la chambre de céans ne peut que partager les griefs du recourant sur la date fixée pour la visite médicale ainsi que sur le délai octroyé au recourant pour se rendre à ladite visite.

On peine à comprendre les raisons pour lesquelles, suite à l’arrêt de la chambre de céans du 30 juin 2022, notifié pendant la première semaine de juillet, l’OCE a jugé bon de fixer, comme date pour la visite médicale de l’assuré, le 1^er août 2022, soit un jour férié.

Le recourant ne s’est pas présenté à ladite visite en raison du fait que la convocation lui avait été envoyée par l’OCE à une adresse erronée.

Après s’être rendu compte de l’erreur d’adressage, l’OCE a appointé une nouvelle visite médicale, en date du 22 août 2022, par pli du 15 août 2022. En fixant un délai aussi court, l’OCE a pris le risque que le pli ne soit pas retiré pendant le délai de garde - échéant le 23 août 2022, soit le lendemain de la date fixée pour la visite - et que l’assuré manque le rendez-vous fixé.

La chambre de céans s’étonne que la visite médicale ait été fixée pendant une période qui est, traditionnellement, selon l’expérience générale de la vie, une période de vacances ; en procédant de la sorte l’OCE s’exposait au risque que le courrier ne soit pas lu par l’assuré avant son retour de vacances.

Le fait d’avoir envoyé une copie de la convocation à l’avocat de l’assuré présente le même risque, dès lors que l’avocat pouvait tout aussi bien se trouver en vacances au moment de la réception du courrier et n’être ainsi pas en mesure d’informer utilement son client dans un délai très bref.

Dès lors, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’absence de l’assuré à la visite médicale fixée par l’intimé le 22 août 2022 est excusable et que l’on ne peut pas en déduire une volonté de ce dernier de ne pas collaborer.

L’intimé a ainsi violé l’art. 43 al. 3 LPGA, d’une manière qui confine à l’arbitraire, en considérant comme inexcusable les motifs d’absence donnés par l’assuré.

9.2 On ajoutera que l’OCE aurait pu fixer le jour de la visite médicale après les vacances d’été, c’est-à-dire au mois de septembre 2022, en prévoyant un délai suffisamment long entre la date du courrier de convocation et la date de la visite médicale, de manière que l’assuré puisse prendre ses dispositions afin de s’y rendre.

Mieux encore, compte tenu des particularités de l’assuré, mises en lumière lors de l’audience du 10 février 2022 et connues de l’OCE, on pouvait raisonnablement s’attendre à ce que l’intimé prenne davantage de précautions pour s’assurer des disponibilités de l’assuré, notamment en prenant contact préalablement avec son avocat.

Enfin, il eût été raisonnable de prévoir une seconde convocation, après l’échec de celle fixée le 22 août 2022, plutôt que de rendre une décision sur opposition, négative, pour refus de collaborer, sans avoir entendu l’assuré et dans un délai de quinze jours, ce qui peut sembler quelque peu expéditif.

10.         Compte tenu de ces éléments la décision querellée sera annulée. La cause sera, une nouvelle fois, renvoyée à l’intimé afin que ce dernier examine l’aptitude au placement de l’assuré en le soumettant à une instruction médicale complète, comme demandé au considérant 16.3 de l’arrêt de la chambre de céans du 30 juin 2022.

11.         Dès lors que la décision querellée est annulée il n’est pas nécessaire de procéder à l’audition des gestionnaires du dossier de l’assuré auprès de l’OAI, comme demandé par le recourant.

12. Le recourant, assisté par un mandataire professionnellement qualifié et obtenant partiellement gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la chambre de céans fixera à CHF 1'200.- (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10] ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).

13. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). 

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet partiellement.

3.        Annule la décision sur opposition du 9 septembre 2022.

4.        Renvoie la cause à l’intimé pour complément d’instruction au sens des considérants.

5.        Alloue au recourant, à charge de l’intimé, une indemnité de CHF 1’200.- à titre de participation à ses frais et dépens.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le