Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public
ATAS/1372/2021 du 16.12.2021 ( LAMAL ) , REJETE
En droit
| rÉpublique et | canton de genÈve | |
| POUVOIR JUDICIAIRE
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| A/69/2021 ATAS/1372/2021 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales | ||
| Arrêt du 16 décembre 2021
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En la cause
| Madame A______, domiciliée c/o M. B______, à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Nora LEDERREY
| recourante |
contre
| CONCORDIA, ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS SA, sise Bundesplatz 15, LUCERNE
| intimée |
1. Madame A______(ci-après: l'assurée ou la recourante), née le ______ 1995 de sexe masculin, a souffert d'une dysphorie de genre due à son identité transgenre. De ce fait, elle a entrepris une procédure de changement de sexe et, le 7 janvier 2020, son acte de naissance a été changé dans le sens qu'elle était de sexe féminin avec les prénoms C______.
2. L'assurée est affiliée pour l'assurance obligatoire des soins à Concordia Assurance suisse de maladie et accidents SA (ci-après: Concordia ou l'intimée).
3. L'assurée a effectué de nombreuses séances d'épilation au laser du visage et du corps, une chirurgie d'augmentation mammaire, une rhinoplastie et une greffe de cheveux. Concordia a pris en charge l'augmentation mammaire et, partiellement, l'épilation du visage et du corps.
4. Le 18 octobre 2019, le docteur D______, chirurgien à la clinique I______ à Zurich, a demandé à Concordia la prise en charge pour une chirurgie faciale consistant en un rabotage de l'arcade sourcilière, afin de féminiser le front. Cette intervention était indiquée dans le cadre du diagnostic de la dysphorie du genre.
5. Le même mois, l'assurée a subi cette opération, sans attendre la garantie de paiement de Concordia.
6. Le 28 novembre 2019, le médecin-conseil de Concordia a préavisé négativement la prise en charge de cette intervention, la qualifiant d'esthétique. Il a également indiqué que l'office fédéral des assurances sociales (ci-après: OFAS) était en train d'évaluer et de définir les prestations dues dans le contexte du diagnostic en cause.
7. Le 3 décembre 2019, Concordia a communiqué au Dr D______ le refus de paiement de l'opération.
8. Lors d'un entretien téléphonique du Dr D______ avec Concordia en date du 4 décembre 2019, ce médecin a notamment indiqué que l'assurée souffrait de protubérances supra-orbitaires proéminentes. Il avait considéré le souhait et la dysphorie compréhensibles dans le cas concret. Partant, Concordia a accepté d'examiner s'il y avait lieu de reconsidérer sa décision, après réception des photos concernant l'intervention en cause.
9. Dans leur rapport du 20 février 2020, la doctoresse E______ et Monsieur F______, psychologue, du département de psychiatrie des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après: HUG), ont attesté que l'assurée était en traitement psychothérapeutique depuis le 7 mai 2019 pour une dysphorie de genre due à son identité transgenre. Elle remplissait tous les critères du diagnostic de transsexualisme. Après avoir entrepris une chirurgie plastique et une épilation au laser du visage et du corps en 2018, elle s'intégrait progressivement au niveau social dans le rôle de femme depuis janvier 2019. En plus d'un traitement hormonal féminisant, elle s'était fait raboter l'arcade sourcilière, afin de moins ressentir la dysphorie de genre et de paraître plus féminine. Ces interventions avaient eu un effet bénéfique et lui avaient permis de vivre plus en conformité avec son genre féminin. Elles avaient été également utiles au niveau social, afin d'être traitée en tant que femme. Cela étant, la doctoresse et le psychologue ont demandé la prise en charge de la chirurgie faciale par l'assurance-maladie.
10. Par courrier du 4 mars 2020, l'assurée s'est opposée au refus de Concordia, arguant que les arcades sourcilières faisaient clairement partie des caractères sexuels secondaires dont la correction répondait à des critères de souffrance psychique.
11. Par décision du 3 juillet 2020, Concordia a refusé de prendre en charge les frais relatifs à cette opération au motif que, selon son médecin-conseil, elle était à caractère entièrement esthétique.
12. Le 14 juillet 2020, l'assurée a formé opposition à cette décision, par l'intermédiaire de son conseil, en alléguant que, selon la jurisprudence, l'intervention en cause était à la charge de l'assurance de base.
13. Par décision du 7 décembre 2020, Concordia a rejeté l'opposition, en contestant que les arcades sourcilières faisaient partie des caractères sexuels secondaires, tout en admettant que leur proéminence était souvent plus marquée sur les visages masculins que sur les visages féminins. Elles pouvaient ainsi participer à donner une apparence plus masculine ou plus féminine à une personne. En se fondant sur les photographies transmises, Concordia a constaté que les arcades sourcilières n'étaient in casu pas particulièrement proéminentes avant l'opération et qu'aucun rapport médical n'attestait qu'elles conféraient une apparence masculine à l'assurée. Avant l'opération, elles ne l'exposaient pas à une discrimination, à une stigmatisation ou à une gêne psychosociale significative, de sorte que leur rabotage ne permettait pas d'obtenir un bénéfice thérapeutique clair et de diminuer les souffrances de l'assurée. Ainsi, l'opération ne remplissait pas les critères d'efficacité et d'adéquation.
14. Par acte du 11 janvier 2021, l'assurée a recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à la condamnation de l'intimée au remboursement du coût de la correction par rabotage des arcades sourcilières, sous suite de dépens. Subsidiairement, elle a demandé la mise en œuvre d'une expertise judiciaire et le renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Afin de diminuer sa souffrance engendrée par la dysphorie de genre, elle avait modifié son genre et son prénom à l'état civil. Elle avait également procédé, outre le rabotage des arcades sourcilières, à une épilation au laser du visage et du corps, à une augmentation mammaire, à une rhinoplastie, à une greffe de cheveux et à un traitement hormonal féminisant. Une opération de réassignation sexuelle était prévue en mai 2021. Elle avait supporté les coûts liés à la rhinoplastie, à la greffe de cheveux et une partie des séances d'épilation. Selon le Dr D______, il y avait une indication pour le rabotage des arcades sourcilières et la féminisation du front dans le cadre de la dysphorie de genre. La médecin et le psychologue du département psychiatrique des HUG avaient confirmé que cette intervention avait eu un effet bénéfique sur son image et lui avait permis de vivre plus en conformité avec son genre féminin. Par ailleurs, l'anthropologie médico-légale attestait que les caractéristiques morphologiques des crânes masculins et féminins étaient différentes et que le crâne était fondamental dans la détermination du sexe avec un résultat probant dans 90% des cas. Le crâne masculin était plus volumineux, d'aspect plus archaïque et présentait des insertions musculaires plus marquées avec une saillie des arcades et le développement de la glabelle. Ces caractéristiques devaient être qualifiées de caractère sexuel secondaire. Les photos d'elle avant et après l'opération étaient éloquentes à cet égard. La disparition de la saillie des arcades sourcilières avait ainsi permis de diminuer la souffrance liée à la dysphorie de genre. Or, selon le Tribunal fédéral, les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires faisaient partie en principe des prestations obligatoires. La chambre de céans avait en outre considéré que les arcades sourcilières correspondaient à des caractères sexuels secondaires typiquement masculins, de sorte que leur rabotage devait être pris en charge par l'assurance obligatoire des soins. Elle a également confirmé l'efficacité de la féminisation chirurgicale du visage en cas de dysphorie de genre, la chirurgie faciale ayant un effet thérapeutique notable, voire majeur sur la santé mentale des patients transgenres, selon les études scientifiques. Quant à l'indication médicale, elle ressortait des rapports du Dr D______ et des HUG. Cette indication devait être examinée sous l'angle du traitement de la maladie diagnostiquée et non de l'analyse purement subjective de photographies. En effet, la dysphorie de genre n'était pas déterminée par l'appréciation de tiers de l'apparence, mais par la détresse significative associée à l'apparence. Les médecins avaient à cet égard confirmé que l'intervention en cause avait eu un effet bénéfique. L'efficacité de l'opération était ainsi démontrée. Enfin, si la chambre de céans ne devait pas juger probants les rapports des médecins traitants, il y aurait lieu d'ordonner une expertise, dès lors que l'appréciation de l'intimée ne reposait sur aucun rapport médical, hormis l'appréciation par son médecin-conseil sur dossier.
15. Dans sa réponse du 22 avril 2021, l'intimée a conclu au rejet du recours en se référant, quant aux motifs, à sa décision sur opposition.
16. Interrogés par écrit par la chambre de céans, M. F______ et le docteur G______ du département de psychiatrie des HUG ont attesté, par courrier du 23 septembre 2021, "que les arcades sourcilières causaient [à la recourante] une dysphorie de genre".
17. Par courrier du 5 octobre 2021, le Dr D______ a attesté que la recourante présentait avant la féminisation de son visage une proéminence supra-orbitale très marquée qui avait un aspect très masculin, en particulier dans une perspective latérale. Dans la médecine forensique, la proéminence supra-orbitale constituait une caractéristique importante afin de différencier les squelettes masculins et féminins. Le développement de la protubérance osseuse correspondait directement au développement de la testostérone durant la puberté du genre masculin. En l'occurrence, l'opération a été effectuée sur la base du diagnostic de base de dysphorie du genre. L'apparence masculine pesait fortement à la recourante dans sa vie professionnelle et privée. L'opération litigieuse avait considérablement amélioré sa qualité de vie et contribué à la guérison de la dysphorie de genre. Il était cependant impossible d'évaluer l'apparence masculine de la protubérance sur la base d'une échelle. Quoi qu'il en soit, seule la guérison de la dysphorie de genre était pertinente.
18. Le docteur H______, endocrinologue FMH, a confirmé le 7 octobre 2021 à la chambre de céans que la recourante présentait une souffrance en relation avec ses arcades sourcilières, tout en précisant ne pas être en mesure de juger si celles-ci étaient formellement compatibles ou non avec une apparence féminine. Par ailleurs, le traitement hormonal ne pouvait avoir d'effets sur les arcades sourcilières. Ce médecin n'avait en outre pas connaissance d'une échelle objective permettant de classer le phénotype des arcades sourcilières en fonction du genre. Toutefois, selon la littérature, elles constituaient l'un des caractères sexuels secondaires différenciant l'homme de la femme. Ce qui comptait dans la prise en charge des personnes transgenres était de leur garantir l'accès aux traitements individualisés dont elles avaient besoin selon leur ressenti propre et l'image qu'elles avaient d'elles-mêmes.
19. Par écriture du 28 octobre 2021, l'intimée a relevé que les rapports précités émanaient des médecins traitants de la recourante et a persisté dans ses conclusions.
20. Dans ses observations du 26 octobre 2021, la recourante a persisté dans ses conclusions et a repris pour l'essentiel son argumentation précédente. Le Dr D______ avait confirmé que la chirurgie litigieuse remplissait les exigences jurisprudentielles en la matière. Les médecins et le psychologue étaient unanimes à considérer que le rabotage des arcades sourcilières répondait à une nécessité psychologique et que cette intervention avait eu un effet bénéfique sur son image d'elle-même. Celle-ci avait ainsi permis de diminuer la souffrance psychologique liée à la dysphorie de genre. La proéminence supra-orbitaire prononcée constituant un caractère masculin typique, selon le Dr D______, il y avait lieu de la considérer comme un caractère sexuel secondaire.
21. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
1. Conformément à l’art. 134 al. 1 let. a ch. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, compte tenu de la suspension des délais légaux entre le 18 décembre et le 2 janvier, le recours est recevable (art. 38 al. 4 let c et 60 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - [LPA-GE - E 5 10]).
3. Le litige porte sur la prise en charge par l’intimée des coûts liés au rabotage des arcades sourcilières dans le cadre d'une dysphorie de genre.
4. L’assurance-maladie sociale alloue des prestations en cas de maladie (art. 1a al. 2 let. a LAMal).
a. Est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale ou psychique qui n’est pas due à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical ou provoque une incapacité de travail (art. 3 LPGA).
La notion de maladie suppose, d’une part, une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique dans le sens d’un état physique, psychique ou mental qui s’écarte de la norme et, d’autre part, la nécessité d’un examen ou d’un traitement médical. La notion de maladie est une notion juridique qui ne se recoupe pas nécessairement avec la définition médicale de la maladie (ATF 124 V 118 consid. 3b et les références). Pour qu’une altération de la santé ou un dysfonctionnement du corps humain soient considérés comme une maladie au sens juridique, il faut qu’ils aient valeur de maladie (« Krankheitswert ») ou, en d’autres termes, atteignent une certaine ampleur ou intensité et rendent nécessaires des soins médicaux ou provoquent une incapacité de travail (arrêt du Tribunal fédéral 9C_465/2010 du 6 décembre 2010 consid. 4.1).
Conformément à l’art. 24 LAMal, l’assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 (al. 1). Les prestations prises en charge sont rattachées à la date ou à la période de traitement (al. 2).
Selon l’art. 25 LAMal, l’assurance obligatoire de soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (al. 1). Ces prestations comprennent notamment les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou dans un établissement médico-social ainsi que les soins dispensés dans un hôpital par des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat d’un médecin ou d’un chiropraticien (al. 2 let. a ch. 3).
b. Le transsexualisme est un phénomène pathologique ayant le caractère d’une maladie (ATF 114 V 154). Selon CIM-10 (Classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes, 10ème révision), le transsexualisme est défini comme suit (F 64.0) : il s’agit d’un désir de vivre et d’être accepté en tant que personne appartenant au sexe opposé. Ce désir s’accompagne habituellement d’un sentiment de malaise ou d’inadaptation par rapport à son sexe anatomique et du souhait de subir une intervention chirurgicale ou un traitement hormonal afin de rendre son corps aussi conforme que possible au sexe désiré. De son côté, l’Association Américaine de Psychiatrie, éditrice du DSM-5 (Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux) se réfère à la notion de « dysphorie de genre », laquelle est diagnostiquée lorsque la personne satisfait cumulativement aux deux critères A et B suivants : A. Non-congruence marquée entre le genre vécu/exprimé par la personne et le genre assigné, d’une durée minimale de six mois, se manifestant par au moins deux des items suivants : 1. Non-congruence marquée entre le genre vécu/exprimé par la personne et ses caractéristiques sexuelles primaires et/ou secondaire ; 2. Désir marqué d’être débarrassé(e) de ses caractéristiques sexuelles primaires et/ou secondaires en raison d’une incompatibilité avec le genre vécu/exprimé ; 3. Désir marqué d’avoir les caractéristiques sexuelles primaires et/ou secondaires de l’autre sexe ; 4. Désir marqué d’appartenir à l’autre genre (ou d’un genre différent de celui qui lui est assigné) ; 5. Désir marqué d’être traité(e) comme une personne de l’autre genre (ou d’un genre différent de celui qui lui est assigné) ; 6. Conviction marquée d’avoir les sentiments et les réactions de l’autre genre (ou d’un genre différent de celui qui lui est assigné) ; B. Le trouble est accompagné d’une détresse cliniquement significative ou une altération du fonctionnement social, professionnel ou dans d’autres domaines importants.
c. Aux termes de l’art. 32 al. 1 LAMal, les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques.
L’efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques, fondées sur la recherche et la pratique médicale et non sur le résultat obtenu dans un cas particulier (cf. ATF 142 V 249 consid. 4.1 ; ATF 133 V 115 consid. 3 et les références citées ; ATF 125 V 95 consid. 4a).
L’adéquation d’une mesure s’examine sur la base de critères médicaux. L’examen consiste à évaluer, en se fondant sur une analyse prospective de la situation, la somme des effets positifs de la mesure envisagée et de la comparer avec les effets positifs de mesures alternatives ou par rapport à la solution consistant à renoncer à toute mesure ; est appropriée la mesure qui présente, compte tenu des risques existants, le meilleur bilan diagnostique ou thérapeutique. La réponse à cette question se confond normalement avec celle de l’indication médicale ; lorsque l’indication médicale est clairement établie, il convient d’admettre que l’exigence du caractère approprié de la mesure est réalisée (ATF 139 V 135 consid. 4.4.2 et les références).
Le critère de l’économicité intervient lorsqu’il existe dans le cas particulier plusieurs alternatives diagnostiques ou thérapeutiques appropriées. Il y a alors lieu de procéder à une balance entre coûts et bénéfices de chaque mesure. Si l’une d’entre elles permet d’arriver au but recherché en étant sensiblement meilleur marché que les autres, l’assuré n’a pas droit au remboursement des frais de la mesure la plus onéreuse (ATF 139 V 135 consid. 4.4.3).
5. a. Selon la jurisprudence, l’opération de changement de sexe en cas de dysphorie de genre (ou troubles de l’identité sexuelle) doit être envisagée de manière globale pour des raisons tant physiques que psychiques. Aussi, lorsque les conditions justifiant l’opération chirurgicale sont réalisées, les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires font partie, en principe, des prestations obligatoires à la charge de l’assurance obligatoire des soins (ATF 142 V 316 consid. 5 ; ATF 120 V 463 consid. 6b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_331/2020 du 29 septembre 2020 consid. 5.2.1).
Les caractères sexuels primaires différents chez les femmes et chez les hommes désignent l’ensemble des organes génitaux qui permettent la reproduction et apparaissent in utero après quelques semaines de gestation. On les distingue des caractères sexuels secondaires qui confèrent également à l’individu une apparence féminine ou masculine mais apparaissent à la puberté. Sous l’angle médical, sont notamment mentionnés à cet égard l’apparition d’une pilosité du visage ainsi que d’autres parties du corps, la mue de la voix due à une modification du larynx ou l’augmentation du volume musculaire pour les hommes et le développement de la poitrine ainsi que des capacités de sécrétion lactée ou l’apparition des cycles menstruels chez les femmes (cf. arrêt 9C_331/2020 précité, consid. 5.2.2 avec référence au dictionnaire médical Pschyrembel Online, sous www.pschyrembel.de, ad Geschlechtsmerkmale).
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de confirmer que, chez l’homme, la pilosité présente au visage et celle plus marquée sur certaines parties du corps (torse, ventre, aisselles et parties intimes), comptent parmi les caractères sexuels secondaires. Il s’agit d’une des caractéristiques qui forment l’apparence féminine ou masculine d’une personne. Dans le contexte d’une dysphorie de genre, pour autant que l’indication à une opération de changement de sexe est établie, l’épilation définitive (au laser) doit ainsi être reconnue comme une intervention complémentaire destinée à modifier les caractères sexuels secondaires (ATF 142 V 316 consid. 5.2 ; cf. aussi arrêt du Tribunal fédéral 9C_465/2010 du 6 décembre 2020 consid. 6.2).
La chevelure n’est, en revanche, pas considérée comme un caractère sexuel secondaire. Elle joue toutefois un rôle important du point de vue esthétique et participe en principe de l’apparence féminine ou masculine d’un individu. Il en va de même de la calvitie en tant qu’elle est une absence totale ou partielle définitive de cheveux. Celle-ci est une particularité physique qui est certes présente avant tout chez les hommes à l’instar de la pilosité du visage et de celle plus marquée de certaines parties du corps (cf. ATF 142 V 316 consid. 5.2 p. 320) mais qui peut néanmoins également se manifester chez les femmes. Si une calvitie totale ou partielle n’est pas inhabituelle chez les hommes (arrêt du Tribunal fédéral 9C_550/2012 du 13 juillet 2013 consid. 2, in SVR 2013 IV n° 39 p. 117), une perte de cheveux d’une certaine ampleur - typiquement masculine - n’est en revanche pas compatible avec une apparence féminine (arrêt du Tribunal fédéral 9C_550/2012 précité, consid. 3). Dans l’arrêt 9C_331/2020 précité, le Tribunal fédéral a confirmé que, dans le contexte d’une dysphorie de genre avec indication opératoire de changement de sexe, une calvitie d’une ampleur typiquement masculine, en tant que particularité physique incompatible avec une apparence féminine, devait être assimilée à un caractère sexuel secondaire (arrêt 9C_331/2020 précité). Le traitement visant à y remédier devait être pris en charge par l’assurance obligatoire des soins à l’instar d’une intervention complémentaire destinée à modifier un caractère sexuel secondaire pour autant que cette mesure fasse partie d’un programme thérapeutique global établi en fonction de tous les éléments recueillis et puisse être considérée comme efficace, appropriée et économique à l’intérieur de ce plan. En principe, la prise en charge des coûts entre alors en considération pour une prestation qui ne constitue en soi pas une mesure à la charge de l’assurance obligatoire des soins (consid. 5.2.2).
b. Au regard de ces principes applicables en cas de dysphorie de genre, la prise en charge de l’intervention chirurgicale en cause ne saurait en principe être examinée au regard de la seule jurisprudence sur les défauts esthétiques, en ce sens qu’un défaut esthétique ayant valeur de maladie devrait être exigé pour ouvrir le droit à la prestation thérapeutique. En effet, dès lors que le droit aux mesures complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires est reconnu, le traitement y relatif correspond à celui qui est appliqué en principe, selon les règles de l’art médical, étant rappelé que le but d’un traitement médical, en tant que prestation obligatoire au sens de l’art. 25 al. 1 LAMal, est d’éliminer de la manière la plus complète possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé (ATF 138 V 131 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_255/2016 du 17 février 2017 consid. 5 et 6.1).
c. Dans un arrêt du 22 mai 2018 portant sur la prise en charge d’une intervention de chirurgie faciale de correction par rabotage des arcades sourcilières dans le cadre d’une dysphorie de genre (ATAS/423/2018), la chambre de céans a admis que l’arcade sourciliaire était à qualifier de caractère sexuel secondaire, de sorte que l’intervention de correction des arcades devait être prise en charge par l’assurance-maladie, à condition qu’elle réponde aux critères de l’efficacité, du caractère approprié et de l’économicité au sens de l’art. 32 al. 1 LAMal. Citant le Traité d’anthropologie médico-légale, la chambre de céans a relevé en particulier que les arcades sourcilières étaient en général plus marquées sur un crâne masculin, constituant ainsi un signe important pour différencier les deux sexes (consid. 8c ; Gérald QUATREHOMME, Traité d’anthropologie médico-légale, de Boeck 2015 p. 222-227).
S'agissant des coûts liés à un fraisage angulo-mandibulaire avec résection destinée à féminiser les angles mandibulaires, la chambre de céans a jugé dans un autre arrêt que la mâchoire ne pouvait être qualifiée de caractère sexuel secondaire. Elle ne pouvait pas non plus être assimilée à un tel caractère à l'instar d'une calvitie d'une ampleur typiquement masculine, dans la mesure où la mâchoire n'était in casu pas formellement incompatible avec une apparence féminine, selon les trois médecins interrogés qui avaient évalué l'ampleur typiquement masculine à 6 ou 7, même si leur avis était contredit par un autre médecin. La manière comment l'assurée percevait sa mâchoire n'était à cet égard pas pertinente (ATAS/734/2021 du 29 juin 2021).
6. a. La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident, l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale) supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d’autant plus grande dans ce contexte.
b. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu’il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle qu’en soit la provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante n’est ni l’origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3).
c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux.
Dans une procédure portant sur l’octroi ou le refus de prestations d’assurances sociales, lorsqu’une décision administrative s’appuie exclusivement sur l’appréciation d’un médecin interne à l’assureur social et que l’avis d’un médecin traitant ou d’un expert privé auquel on peut également attribuer un caractère probant laisse subsister des doutes même faibles quant à la fiabilité et la pertinence de cette appréciation, la cause ne saurait être tranchée en se fondant sur l’un ou sur l’autre de ces avis et il y a lieu de mettre en œuvre une expertise par un médecin indépendant selon la procédure de l’art. 44 LPGA ou une expertise judiciaire (ATF 135 V 465 consid. 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_301/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.244/05 du 3 mai 2006 consid. 2.1). S’il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l’objectivité ou l’impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a ; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l’éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l’existence d’éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C/973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
7. Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu’il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu’ils n’auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu’il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a ; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3).
8. En l’espèce, le diagnostic de dysphorie de genre ou transsexualisme (F 64.0) n’est pas contesté. Ainsi, selon la jurisprudence précitée, les interventions complémentaires destinées à modifier les caractères sexuels secondaires font partie, en principe, des prestations obligatoires à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Il convient donc de déterminer si, dans le contexte d’une dysphorie de genre, les arcades sourcilières constituent un caractère sexuel secondaire.
Le Tribunal fédéral n’a jamais eu à trancher cette question. Il a toutefois relevé que les caractères sexuels secondaires apparaissaient à la puberté, telle que la pilosité du visage, la mue de la voix ou l’augmentation du volume musculaire pour les hommes et le développement de la poitrine ou l’apparition des cycles menstruels chez les femmes (cf. supra consid. 5).
Quant à la chambre de céans, elle a admis que les arcades sourcilières étaient à qualifier de caractère sexuel secondaire, dans son arrêt du 22 mai 2018 précité. Il ne s'agissait cependant pas d'un arrêt de principe.
Par ailleurs, dans son arrêt du 29 juin 2021 (ATAS/734/2021), la chambre de céans a considéré que la mâchoire était a priori un attribut physique relevant de la structure osseuse et ne pouvait de ce fait être considérée comme un caractère sexuel secondaire. Ce faisant, elle s'est référée au Dictionnaire médical Pschyrembel Online, sous www.pschyrembel.de, ad Geschlechtsmerkmale, cité par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 9C_331/2020 consid. 5.2.2). Or, à l'instar de la mâchoire, les arcades sourcilières ne figurent pas non plus parmi les caractères sexuels secondaires dans la doctrine médicale précitée.
Cela étant, il sied de réexaminer si et à quelles conditions le rabotage d'une protubérance supra-orbitale doit être prise en charge par l'assurance obligatoire des soins, dans le cadre du diagnostic de dysphorie de genre.
9. Le dictionnaire médical Pschyrembel Online fait la distinction entre caractères sexuels primaires, secondaires et tertiaires. Les caractères primaires concernent les caractères sexuels directement nécessaires à la reproduction et existants à la naissance, soit les organes génitaux. Les caractères sexuels secondaires sont définis comme des caractères sexuels qui se développent pendant la puberté. Il s'agit chez l'homme de la barbe, de la pilosité du corps et de la gravité de la voix. Chez la femme, ils concernent les seins, une pilosité féminine typique et une distribution caractéristique des cellules adipeuses. À titre de caractères sexuels tertiaires, ce dictionnaire cite la taille du corps et la structure osseuse.
Comme relevé ci-dessus, le Tribunal fédéral a repris la définition des caractères secondaires du dictionnaire médical Pschyrembel. Selon cette définition, les arcades sourcilières saillantes, tout comme la structure osseuse dans son ensemble, n'en font pas partie.
Certes, selon le Dr H______, il s'agit d'un caractère secondaire. Toutefois, sa définition des caractères secondaires ne correspond pas à celle du dictionnaire précité qui est plus restrictive et a été reprise par notre Haute Cour. Il ne cite pas non plus sur quelles sources il s'appuie pour cette affirmation.
Il est vrai que les caractères sexuels de la structure osseuse, en particulier du visage, jouent un rôle essentiel dans l'apparence masculine ou féminine. En effet, le crâne est un élément fondamental pour la détermination du sexe en anthropologie médico-légale et se classe juste après le bassin pour l'exactitude de l'estimation et avant le fémur (ibid, p. 222). Le crâne masculin est en particulier d'aspect plus archaïque avec la persistance de la saillie des arcades et le développement de la gabelle. Il est rare qu'un crâne féminin présente une saillie importante des arcades et de la région glabellaire (ibid., p. 223).
En ce sens, il y a sans aucun doute un dimorphisme sexuel de la structure osseuse chez l'être humain. Il n'en demeure pas moins qu'il y a une marge d'erreur de 10% dans la détermination du sexe d'un squelette en anthropologie médico-légale et entre 15 et 20%, lorsque cette détermination se fonde sur un crâne isolé (ibid.,
p. 222). Il y a également des crânes intermédiaires où il est très difficile de se prononcer sur le sexe (ibid., p. 223). Ainsi, des arcades sourcilières saillantes sont certes rares chez une femme, comme relevé ci-dessus, mais peuvent néanmoins exister. Or, une personne de sexe féminin n'aurait pas droit à un rabotage des arcades sourcilières, une telle opération étant alors considérée comme une correction esthétique, même si l'assurée devait souffrir de cet aspect éventuellement peu avenant de son visage.
Par ailleurs, le dimorphisme sexuel de la structure osseuse et en particulier du crâne se développe pendant toute la croissance, même s'il est vrai que la plupart des caractères sexuels se différencient ou s'accentuent à la puberté (ibid., p. 222). Il est ainsi possible de distinguer les crânes selon leur sexe déjà dès l'âge de deux ans au moins en anthropologie médico-légale. Certes, la marge d'erreur est plus grande. Néanmoins, chez les garçons, la probabilité d'estimation correcte était, pour les crânes d'enfant examinés, de 76% à l'âge de deux ans, de 88% à l'âge de 5 ans et de 79% à l'âge de 8 ans (ibid., p. 223 tableau 2.50). Cela montre qu'avant même la puberté, les caractères sexuels du crâne sont présents et qu'ils ne se développent pas seulement à la puberté, comme le Dr D______ semble le considérer dans son courrier du 5 octobre 2021. Au demeurant, un traitement hormonal n'a aucun effet sur la structure osseuse à l'âge adulte, selon le rapport du 7 octobre 2021 du Dr H______.
Au vu des considérations qui précèdent, il ne peut être considéré que les caractères sexuels de la structure osseuse constituent des caractères sexuels secondaires qui se développent à la puberté, tels que la pilosité du visage et d'autres partie du corps, la mue de la voix due à une modification du larynx, l'augmentation du volume musculaire pour les hommes et le développement de la poitrine ainsi que des capacités de sécrétion lactée ou l'apparition des cycles menstruels chez les femmes.
Partant, la jurisprudence antérieure de la chambre de céans (ATAS/423/2018 du 22 mai 2018) ne peut être maintenue. En effet, les arcades sourcilières ne correspondent pas à la définition restrictive des caractères sexuels secondaires appliquée par le Tribunal fédéral, si bien que leur rabotage n'est en principe pas à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
10. a. La question se pose toutefois de savoir si la proéminence des arcades sourcilières, telle que décrite par la recourante, peut être assimilée à un caractère sexuel secondaire, au même titre qu’une calvitie d’une ampleur typiquement masculine. En pareille hypothèse, la prise en charge des coûts entrerait alors en considération pour une prestation qui ne constitue pas en soi une mesure à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Cette question implique de se demander si un tel attribut du visage participe en principe à l’apparence féminine ou masculine d’un individu et si les arcades sourcilières présentées par la recourante étaient compatibles avec une apparence féminine avant leur correction.
b. Comme relevé ci-dessus, les arcades sourcilières saillantes sont généralement un attribut masculin, même si cette caractéristique peut également être trouvée chez une femme. Il ne peut dès lors être nié qu'elles peuvent donner une apparence masculine au visage.
Encore faut-il que cet attribut soit incompatible avec une apparence féminine. Or, en l'occurrence, ni les médecins interrogés ni le psychologue de la recourante n'ont voulu se prononcer sur cette question. Il est toutefois à supposer que s'ils avaient jugé la protubérance supra-orbitale comme totalement incompatible avec une apparence féminine, ils n'auraient pas hésité à l'affirmer.
Quant au médecin-conseil de l'intimée, il a considéré, sur la base des photos, que les arcades sourcilières n'étaient in casu pas particulièrement proéminentes avant l'opération et qu'il n'était pas médicalement attesté qu'elles conféraient une apparence masculine à la recourante.
La recourante estime au contraire que les photos d'elle avant et après l'opération sont éloquentes quant à l'importance de la saillie des arcades sourcilières. Le
Dr D______ déclare le 4 décembre 2019 qu'il trouvait le souhait du rabotage de celles-ci et la dysphorie compréhensibles dans le cas présent. Selon son rapport du 5 octobre 2021, la protubérance supra-orbitale était très marquée et avait un aspect très masculin.
Il est difficile de juger sur la base des photos si la protubérance donne à la recourante une apparence très masculine. Quoi qu'il en soit, ces photos ne permettent pas de constater que cet attribut est in casu incompatible avec une apparence féminine, à l'instar d'une calvitie typiquement masculine, et cela n'est pas non plus attesté par un médecin. L'incompatibilité avec une apparence féminine n'est par conséquent pas établie.
À cet égard, la chambre de céans n'estime pas utile de mettre en œuvre une expertise médicale afin de faire constater si oui ou non les arcades sourcilières de la recourante étaient incompatibles avec une apparence féminine. Car il ne s'agit pas d'une question technique ou d'évaluation médicale d'une atteinte à la sante, mais d'une appréciation très subjective d'une apparence, dans la mesure il n'est pas contesté que la protubérance supra-orbitale est en principe un attribut masculin. Un expert ne pourrait enfin se prononcer que sur la base des mêmes photos.
Partant, il ne peut être admis que le rabotage des arcades sourcilières soit en l'espèce à la charge de l'assurance de base.
Ce faisant, la chambre de céans n'entend pas minimiser le poids de la souffrance de la recourante par rapport à cette protubérance et les effets bénéfiques de son rabotage, dans le cadre de la dysphorie de genre. Cette souffrance et le bénéfice thérapeutique de l'intervention en cause sont documentés par les médecins et le psychologue et ne sauraient être niés. Toutefois, s'agissant d'un aspect du visage qui ne peut être considéré comme un caractère sexuel secondaire stricto sensu au sens de la jurisprudence en la matière, le ressenti de la personne assurée n'a pas à être pris en considération, même si l'opération a permis de diminuer la dysphorie de genre. Cette question doit uniquement être examinée lorsque l'opération est en principe à la charge de l'assurance obligatoire des soins, sous l'angle de l'adéquation et l'efficacité du traitement.
11. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
12. La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
À la forme :
1. Déclare le recours recevable.
Au fond :
2. Le rejette.
3. Dit que la procédure est gratuite.
4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
| La greffière
Adriana MALANGA |
| La présidente
Valérie MONTANI |
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le