Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

La chambre de céans est ainsi compétente pour connaître du recours (ATAS/1208/2020 du 10 décembre 2020).

2.        Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

3.        Le litige porte sur le bien-fondé de la prise en compte par l’intimée du revenu 2019 à hauteur de CHF 10'000.- pour déterminer le montant de l’APG dû à la recourante du 17 mars au 16 septembre 2020.

4.        4.1. En vertu de l'art. 185 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances et des arrêtés pour parer à des troubles graves de l'ordre public ou de la sécurité intérieure ou extérieure, survenus ou imminents. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (au maximum six mois, cf. art. 7d al. 2 lit. a de la loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 21mars 1997 (LOGA - RS 172.01).

Sur la base de ce droit d'édicter des ordonnances d'urgence, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière », au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (LEP - RS 818.101) et édicté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RO 2020 573), puis l’ordonnance 2 COVID-19, qui limitait notamment l’accueil dans les restaurants, les bars, les discothèques et les boîtes de nuit à cinquante personnes (art. 6 al. 2), laquelle a été modifiée dès le 17 mars 2020 (RO 2020 783), puis dès le 11 mai 2020 (RO 2020 1401) et dès le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503).

4.2. Le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a encore édicté l’ordonnance sur les mesures en cas de perte de gain en lien avec le coronavirus (ordonnance sur les pertes de gain Covid-19 - RS 830.31), qui est entrée en vigueur rétroactivement au 17 mars 2020 pour une période d’application limitée au 16 septembre 2020 (art. 11 al. 2). Au cours de cette période d'application, cette ordonnance a été modifiée les 23 avril et 6 juillet 2020, avant que la période d'application ne soit prolongée jusqu'au 31 décembre 2021 par un amendement du 17 septembre 2020 (art. 11).

Selon l’art. 2 al. 3^bis de l’ordonnance sur les pertes de gain Covid-19 (dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020 (RO 2020 4571), les personnes considérées comme indépendantes au sens de l’art. 12 LPGA qui ne sont pas concernées par l’al. 3 ont droit à l’allocation pour autant qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), qu’elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire en raison des mesures prises par une autorité afin de lutter contre le coronavirus et qu’elles ont touché pour cette activité au moins 10’000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019.

En vertu de l’art. 5 al. 2^bis de l’ordonnance sur les pertes de gain Covid-19 (dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 17 septembre 2020 (RO 2020 4571), la base de calcul qui a permis de déterminer le montant de l’allocation pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2 al. 1^bis let. b ch. 2 al. 3 ou al. 3^bis, qui ont déjà perçu une allocation en vertu de la version de l’ordonnance qui était en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, reste la même.

À teneur de l’art. 11 al. 1 phr. 1 LAPG, le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : l'OFAS) des tables dont l’usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.

Vu la délégation précitée, le Conseil fédéral a édicté le règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (RAPG - RS 834.11). Selon l’art. 7 al. 1 RAPG, pour les personnes exerçant une activité indépendante, l’allocation est calculée d’après le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’entrée en service. L’allocation est ajustée sur demande si, par la suite, une nouvelle décision de cotisation est prise pour l’année pendant laquelle le service a été accompli (al. 1). Pour les personnes qui rendent vraisemblable qu’elles auraient entrepris une activité indépendante de longue durée pendant la période du service, l’allocation est calculée d’après le revenu qu’elles auraient pu obtenir (al. 2). Si une personne exerçant une activité indépendante n’est pas astreinte à payer des cotisations en vertu de la LAVS, son allocation est calculée d’après le revenu acquis au cours de l’année précédant celle de l’entrée en service (al. 3).

Aux termes de l’art. 9 al. 3 LAVS, le revenu provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.

La perception des acomptes de cotisations est, quant à elle, régie par l’art. 24 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101). Pendant l’année de cotisation, les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser périodiquement des acomptes de cotisations (al. 1). Les caisses de compensation fixent lesdits acomptes sur la base du revenu probable de l’année de cotisation. Elles peuvent se baser sur le revenu déterminant pour la dernière décision de cotisation, à moins que la personne tenue de payer des cotisations ne rende vraisemblable qu’il ne correspond manifestement pas au revenu probable (al. 2). S’il s’avère, pendant ou après l’année de cotisation, que le revenu diffère sensiblement du revenu probable, les caisses de compensation adaptent les acomptes de cotisations (al. 3). Les personnes tenues de payer des cotisations doivent fournir aux caisses de compensation les renseignements nécessaires à la fixation des cotisations, leur transmettre, sur demande, des pièces justificatives et leur signaler lorsque le revenu diffère sensiblement du revenu probable (al. 4).

4.3. Dans sa version en vigueur depuis le 3 juillet 2020, rétroagissant au 17 mars 2020, la CCPG prévoyait :

-    à son ch. 1065 CCPG, que la base de calcul de l’indemnité pour les indépendants correspond en principe au revenu réalisé en 2019. Pour ce faire, c’est le revenu retenu pour le décompte des cotisations 2019 (acomptes de cotisation) qui est déterminant. Par contre, si, au moment où l’indemnité est déterminée, la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, celle-ci doit être prise comme base de calcul ;

-    à son ch. 1065.1 CCPG, que lorsque l’indemnité a été fixée sur la base des revenus utilisés pour les acomptes de cotisation 2019 et que ceux-ci n’ont pas été adaptés depuis la dernière décision définitive de cotisation, les revenus de la dernière décision définitive de cotisation doivent être pris en compte sur demande du bénéficiaire. Si, au moment de la demande, la taxation fiscale pour 2019 est déjà disponible, c’est celle-ci qui doit être prise en compte. La demande de nouveau calcul, respectivement de révision ou de reconsidération, doit être adressée à la caisse de compensation au plus tard le 16 septembre 2020 ;

-    et à son ch. 1068, qu’une adaptation ultérieure du revenu de l’activité lucrative, fondée sur une taxation fiscale définitive 2019, reçue après le 16 septembre 2020, n’a pas d’influence sur le montant de l’allocation. Il en va de même pour les changements du montant des acomptes de cotisation pour 2019 intervenus après le 17 mars 2020 (sous réserve du ch. 1065.1).

Dès le 18 septembre 2020 :

-      il a été ajouté à la fin du ch. 1065 que pour les ayants droit qui ont déjà perçu une indemnité fondée sur la version de l’ordonnance en vigueur jusqu’au 16 septembre 2020, la base de calcul reste la même,

-      le ch. 1065.1 a été abrogé,

-      et le ch. 1068 prévoyait qu'une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu.

Dans sa teneur au 24 février 2021, le ch. 1065.1 CCPG indiquait que pour les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, on se base sur le revenu de l’activité lucrative qui détermine les acomptes de cotisations pour calculer le montant de l’allocation conformément au ch. 1041.5.

5.        5.1. Les tribunaux – Tribunal fédéral ou tribunaux cantonaux – peuvent examiner à titre préjudiciel la légalité et la constitutionnalité d'ordonnances du Conseil fédéral. Ils examinent en principe librement la légalité et la constitutionnalité des ordonnances, dites dépendantes, de cette autorité qui reposent sur une délégation législative. Ils analysent, dans un premier temps, si l'ordonnance reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, mais ils ne peuvent pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si l'ordonnance est conforme à la loi, ils examinent, dans un second temps, sa conformité à la Constitution, à moins que la loi ne permette d'y déroger. Lorsque la délégation législative est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, cette clause s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 190 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). Dans un tel cas, les tribunaux doivent se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution ; ils ne sont pas habilités à substituer leur propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Ils se limitent à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but. Il ne revient pas aux tribunaux d'examiner l'opportunité de l'ordonnance ou de prendre position au sujet de l'adéquation politique, économique ou autre d'une disposition d'une ordonnance (ATF 146 II 56 consid. 6.2.2 et les références).

5.2. Les directives émises par l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références).

6.        En l’espèce, la profession de la recourante (photographe) n’a pas directement fait l’objet d’une mesure prévue par l’ordonnance 2 Covid-19, ni d'une mesure au plan cantonal. Aussi, en application de l’art. 2 al. 3^bis de l’ordonnance sur les pertes de gain Covid-19, les APG ne pouvaient lui être octroyées que si son revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019 était plus élevé que CHF 10'000.-.

Selon les décomptes d’APG établis le 24 septembre 2020, la caisse a fixé l’allocation journalière de l'APG à CHF 22.40 pour la période du 17 mars au 31 août 2020, en tenant compte d'un revenu pour 2019 de CHF 10'000.-.

Dans sa décision du 30 novembre 2020, la caisse a refusé de revoir le montant de l'APG sur la base du revenu 2019 qu'elle avait pris en compte dans sa décision du 18 septembre 2020, fixant les cotisations personnelles de l’intéressée pour l’année 2019, soit sur le revenu CHF 28'003.-, considérant qu'il y avait lieu de retenir le revenu annuel de CHF 10'000.-, selon la dernière décision fixant la cotisation personnelle AVS de 2019 du 27 août 2019, qui était seule déterminante au 17 mars 2020, référence faite au ch. 1068 CCPG, et précisant que le revenu définitif 2019 n’était, à ce jour, pas encore disponible.

La décision de l'intimée est conforme à 1^ère phrase de l'art. 7 al. 1 RAPG, qui est une disposition d'exécution de l'art. 11 LAPG, applicable en l'espèce par renvoi de l'art. 5 al. 2 de l'ordonnance sur les pertes de gain Covid-19. En effet, cette disposition prévoit que l’allocation est calculée d’après le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’entrée en service. S'agissant de la recourante, la notion « d'entrée en service » correspond au début de la période pour laquelle elle demandait les APG, soit le 17 mars 2020.

Cela étant, l'art. 7 al. 1 RAPG prévoit dans sa 2^ème phrase que l’allocation est ajustée sur demande si, par la suite, une nouvelle décision de cotisation est prise pour l’année pendant laquelle le service a été accompli.

Il résulte ainsi de l'art. 7 al. 1 RAPG pris dans son ensemble que le montant de l'allocation doit être fixé en tenant compte de la dernière décision de cotisation prise, même si cette décision est postérieure au début de la période pour laquelle l'APG est demandée. Cela correspond à la volonté du législateur, qui a prévu à l’art. 11 al. 1 phr. 1 LAPG que le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS, mais pas que c'est la dernière décision de cotisation avant l'entrée en service qui l'est.

Le but principal du régime des allocations pour perte de gain est en effet de compenser au plus près la perte de revenu subie du fait de l'accomplissement d'un service ou de l'accouchement(arrêt du Tribunal fédéral 9C_253/2014 du 28 juillet 2014 consid. 6.3.2).

Le ch. 1065 CCPG, dans sa teneur au moment de la décision du 30 novembre 2020, prévoit que c’est le revenu 2019 retenu pour le décompte des cotisations (acomptes de cotisation) qui est déterminant, sauf si au moment où l’indemnité est déterminée, la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, cas dans lequel elle doit être prise comme base de calcul.

Cette disposition n'est pas contraire à l'art. 7 al. 1 RAPG, ni à l’art. 11 al. 1 phr. 1 LAPG, dans la mesure où elle n'exclut pas la prise en compte du revenu 2019 retenu dans une décision de cotisations personnelles prise après le début de la période pour laquelle l'APG est demandée, précisant seulement que si la taxation fiscale définitive pour 2019 est déjà disponible, elle doit être privilégiée au revenu retenu dans la décision de cotisation.

Il y a donc lieu de considérer dans le cas d'espèce que l'intimée aurait dû tenir compte pour établir ses décompte d'APG du 24 septembre 2020 de la dernière décision de cotisation rendue, soit en l'occurrence celle du 18 septembre 2020, en application de la 2^ème phrase de l'art. 7 al. 1 RAPG.

Les ch. 1065.1 et 1068 ne s'appliquent pas au cas d’espèce, car ils concernent des cas de révision suite à des éléments nouveaux, tels qu'une décision de taxation de l'AFC ou de cotisation de la caisse rendue après la fixation du montant de l'APG. Cela ne correspond pas au cas d'espèce, puisqu'au moment de la première détermination de l'APG de la recourante, le 24 septembre 2020, la décision de cotisation du 18 septembre 2020 avait déjà été rendue.

7.        Bien-fondé, le recours sera admis, la décision querellée annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour qu'elle établisse de nouveaux décomptes en tenant compte du revenu 2019 pris en compte dans sa dernière décision fixant les cotisations personnelles de la recourante du 18 septembre 2020, soit CHF 28'003.-.

8.        La recourante obtenant gain de cause et étant assistée d’un conseil, elle a droit à des dépens qui seront fixés à CHF 2'000.- (art. 61 let. g LPGA).

9.        La procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet.

3.        Annule la décision sur opposition du 2 mars 2021.

4.        Renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

5.        Alloue à la recourante une indemnité de CHF 2'000.- pour ses dépens à la charge de l’intimée.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le