Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ (ci-après : la société), inscrite au registre du commerce de Genève, où elle a son siège, a pour but statutaire notamment l’exploitation d’établissement publics dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie (discothèques, restaurants, bars, hôtels) et pour administrateur unique A_____. Elle exploite une discothèque au centre-ville de Genève.

b. Pour l’exercice 2020, les comptes de la société, établis le 10 septembre 2021, indiquent un bénéfice au bilan de CHF 2'656.34. Les comptes de pertes et profits font état d’un sponsoring de CHF 26'976.15, d’une aide extraordinaire de CHF 76'793.65, d’un loyer de CHF 137'506.05 et de charges financières de CHF 292.82.

B. a. Le 9 février 2021, la société a signé une « convention d’octroi de contribution à fonds perdu » avec le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le département) concernant l’octroi de l’aide ou de l’indemnité à fonds perdu prévue par le dispositif de soutien du tissu économique genevois dans le cadre de la crise sanitaire de la Covid-19, aux termes de laquelle elle s’engageait à présenter une image fidèle et transparente de sa situation. Par la signature de la convention, le département était en outre autorisé à se procurer des données sur l’entreprise bénéficiaire auprès d’autres offices. Il était renvoyé à la législation applicable s’agissant des questions de restitution des aides.

b. Le 14 février 2021, la société a déposé auprès du département une demande pour « cas de rigueur », indiquant pour 2020 un chiffre d’affaires (ci-après : CA) de CHF 190'998.-, des coûts totaux (ci-après : CT) de CHF 529'360.- et des coûts fixes (ci-après : CF) de CHF 349'126.80.

c. Sur cette base, par décision du 11 mars 2021, le département a accordé à la société une aide financière complémentaires de CHF 135'311.30, déduction faite du montant de CHF 43'043.- précédemment octroyé dans le cadre du dispositif « cas de rigueur ». Il était rappelé que des contrôles a posteriori pouvaient être effectués afin de vérifier l’exactitude des informations fournies et, dans l’hypothèse où il devait s’avérer qu’une aide avait été perçue à tort, cette dernière devrait être restituée.

d. Par courriel du 10 octobre 2022, réitéré le 19 octobre suivant, le département a requis de la société la production de plusieurs documents dans le cadre d’un tel contrôle a posteriori.

e. Par courriel du 19 octobre 2022, la société a répondu au département que sa fiduciaire préparerait les documents requis au plus vite.

f. Par décision datée du 25 janvier 2023 et intitulée « aide financière "cas de rigueur" – décision de restitution suite à contrôle a posteriori », le département a ordonné la restitution du montant de CHF 179'841.50 (correspondant à la différence entre l’aide octroyée en sa faveur, de CHF 358'708.60, et le montant auquel elle pouvait prétendre après le contrôle a posteriori effectué, de CHF 176'867.10) alloué par décisions des 11 mars 2021, 24 janvier et 24 mars 2022.

Les vérifications complémentaires effectuées par ses services démontraient, sur la base de ses états financiers 2020 définitifs remis à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) que son CA 2020 était de CHF 236'221.95, ses CT de CHF 222'274.86 et ses CF de CHF 185'861.15 (dont CHF 137'506.05 à titre de loyer et de charges locatives, CHF 0.- à titre d’amortissements et CHF 292.82 à titre de charges financières). Elle ne pouvait ainsi pas prétendre à une aide financière pour « perte économique » pour 2020, au vu du bénéfice enregistré durant cet exercice en raison des CT inférieurs au CA. Elle pouvait toutefois obtenir une aide pour « cas de rigueur » en raison de la fermeture de son établissement du 1^er janvier au 10 mai 2021, de CHF 66'197.10, ainsi que d’une aide pour « perte économique » pour le premier semestre 2021, de CHF 176'867.10. Compte tenu du fait que l’aide à laquelle elle pouvait prétendre pour « perte économique » pour le premier semestre 2021 était supérieure à celle à laquelle elle avait droit pour les jours de fermeture imposés par les autorités, c’était le second montant qui devait être retenu, à savoir CHF 176'867.10. Il en découlait que le solde qu’elle avait perçu, soit CHF 179'841.50, devait être restitué.

Ce courrier indiquait en outre les voie et délai de recours. Il a été envoyé à l’adresse de la société en courrier « A plus » et a été distribué le 26 janvier 2023.

g. Le 23 mars 2023, la société a formé réclamation contre cette décision, concluant à son annulation.

Elle n’avait reçu le courrier du 25 janvier 2023 qu’en date du 24 février 2023, de sorte que sa réclamation avait été formée dans le délai légal.

Les CF retenus ne tenaient pas compte du loyer pour l’année 2020, de CHF 291'604.20, ni des amortissements, de CHF 10'686.- et des charges financières, de CHF 5'295.41. L’aide financière exceptionnelle, de CHF 76'793.65 et CHF 26'976.15, devait également être déduite des recettes. Il en résultait une perte de CHF 188'127.80 pour l’année 2020, et non pas un bénéfice de CHF 2'656.34 comme l’avait retenu à tort le département, de sorte qu’aucun remboursement ne pouvait lui être demandé. En outre, étant donné qu’il s’agissait d’une aide financière à fonds perdus, il n’était pas concevable qu’a posteriori un remboursement partiel de cette aide puisse lui être réclamé.

Elle a produit :

- une attestation sur l’honneur signée par A_____ le 27 février 2023, selon laquelle il avait relevé le courrier du département dans la boîte aux lettres de la société le 24 février 2023, le facteur s’étant probablement trompé étant donné le grand nombre de locataires à la même adresse. « Concentré et choqué » par la lecture dudit courrier, il n’avait pas prêté attention à la date d’expédition, ce d’autant moins qu’il venait de relever la boite aux lettres. Il avait alors contacté C_____ (ci-après : C_____) et obtenu un rendez-vous avec son comptable le 27 février 2023, lors duquel, à la suite de la lecture attentive du courrier, la date d’envoi avait été relevée. Le comptable avait immédiatement contacté le département, qui lui avait confirmé que ledit courrier avait été réceptionné avec une signature, ce que n’avait toutefois pas confirmé la poste, où il s’était rendu après la séance. Il n’avait vu le courrier du département que le 24 février 2023 ;

- un courriel d’A_____ au département du 2 mars 2023 selon lequel l’enveloppe contenant le courrier du 25 janvier 2023 avait été perdue ;

- une attestation sur l’honneur signée par D_____, employée de la société, le 10 mars 2023, selon laquelle elle avait personnellement relevé le courrier le 24 février 2023 et avait ouvert la lettre du département, qu’elle avait lue. Concentrée sur son contenu, elle n’avait pas prêté attention à la date indiquée. Elle en avait avisé A_____ téléphoniquement et lui avait laissé une photocopie sur son bureau. L’administrateur avait alors immédiatement pris rendez-vous avec son comptable et c’était lors de la réunion avec ce dernier du 27 février 2023 qu’il avait constaté que le courrier était daté du 25 janvier 2023. A_____ avait pris contact par téléphone avec le département pour lui indiquer que le courrier avait été reçu le 24 février 2023 seulement ;

- une attestation de l’administrateur de C_____, du 9 mars 2023, selon laquelle il avait reçu un appel d’A_____ le 24 février 2023 au sujet d’une lettre de l’administration, une réunion ayant eu lieu avec ce dernier le 27 février 2023 pour en discuter. Lors de cette séance, il avait été constaté que le courrier était daté du 25 janvier 2023 et que le délai de « réponse » était échu. Après avoir été contacté, le département avait confirmé que le délai était échu et les avait encouragés à lui envoyer une lettre d’explication ;

- une attestation de C_____ du 14 mars 2023 concernant le bilan de l’exercice 2020 de la société, selon laquelle les provisions relatives aux loyers impayés de 2020, d’un montant de CHF 154'098.15, n’avaient pas été reportées sur le bilan au 31 décembre 2020, de sorte que le poste « loyer » était de CHF 291'604.20. De plus, il avait été décidé de ne pas procéder aux amortissements en 2020 pour un montant de CHF 10'686.- afin de limiter les pertes. L’aide octroyée par un fournisseur, de CHF 26'976.15, comptabilisée dans les recettes, devait être remboursée. Si le bilan pour l’exercice 2020 tel que présenté comportait un bénéfice de CHF 2'656.34, il n’en demeurait pas moins que toutes les charges n’avaient pas été déduites, de sorte que les pertes réelles étaient de CHF 188'127.80 ;

- un tableau établi par C_____ comportant les corrections du bilan de la société pour l’exercice 2020.

h. Par décision du 11 mai 2023, le département a déclaré irrecevable la réclamation formée par la société.

La réclamation était tardive. Selon le suivi du courrier, celui-ci avait été notifié le 26 janvier 2023, de sorte que le délai de réclamation était arrivé à échéance le 27 février 2023. Les problèmes de distribution postale et de notification allégués n’étaient pas établis, les attestations sur l’honneur produites ne permettant pas de les démontrer. La société n’ignorait pas qu’elle se verrait notifier une décision, de sorte qu’il était attendu de sa part qu’elle relève régulièrement son courrier.

La réclamation aurait de toute manière dû être rejetée. Les prétendues corrections des charges pour l’exercice 2020 n’apparaissaient pas dans les états financiers définitifs de la société ni dans les documents et pièces comptables, tels que transmis à l’AFC-GE, aucune démarche n’ayant été entreprise auprès de cette dernière pour les modifier.

C. a. Par acte du 12 juin 2023, la société a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant préalablement à l’audition de son administrateur, de son employée et de l’administrateur de C_____ et, principalement, à l’annulation de la décision entreprise, à ce qu’il soit dit que la réclamation du 23 mars 2023 avait été déposée en temps utiles, que la demande de restitution du montant de CHF 179'841.50 était infondée et qu’elle ne devait aucun montant au département.

La réclamation n’était pas tardive, au vu des documents produits, de sorte que le dies a quo était le 24 février 2023 au plus tôt.

Les CT retenus par le département étaient erronés et ne tenaient pas compte du loyer total de CHF 291'604.20, conformément aux comptes établis par C_____, laquelle avait aussi confirmé que des amortissements de CHF 10'686.- et des charges financières de CHF 5'295.41 devaient être ajoutés auxdits comptes. Devaient en outre être déduites des recettes l’aide financière exceptionnelle de CHF 76'793.65 et une autre aide de CHF 26'976.15. Il en résultait, pour 2020, une perte de CHF 188'127.80, qui ne permettait aucun remboursement. En tout état de cause, l’aide octroyée consistait en une aide financière à fonds perdus, de sorte qu’un remboursement a posteriori n’était pas concevable.

Elle a produit :

- une attestation d’un employé de C_____ du 6 septembre 2023, selon laquelle, lors de la réunion du 27 février 2023, il avait été discuté d’un courrier du département concernant la société. Lors de ladite séance, l’administrateur de C_____ avait appelé le département en vue d’obtenir des informations en relation avec ce courrier. Le département lui avait alors indiqué que le délai de réclamation était forclos et que la société ne disposait d’aucune marge de négociation ;

- une attestation de l’administrateur de C_____ du 6 septembre 2023, selon laquelle le montant de CHF 58'390.65 était compris dans le montant total des loyers payés par la société, de CHF 137'506.05 ;

- un courrier de E______ adressé à la société le 28 décembre 2020 selon lequel celle-ci lui devait un montant de CHF 155'398.15 à titre de loyer.

b. Le 11 août 2023, le département, soit pour lui la direction générale du développement économique, de la recherche et de l’innovation (ci-après : DG‑DERI), a conclu au rejet du recours.

Le délai de réclamation n’avait pas été respecté, de sorte que la décision d’irrecevabilité devait être confirmée, les diverses allégations de la société n’étant ni prouvées ni rendues vraisemblables. Les déclarations sur l’honneur produites comportaient au demeurant un certain nombre de contradictions, qui les rendaient d’autant moins crédibles qu’il n’était pas concevable que l’administrateur et son employée ne se soient pas rendus compte de la nature de la décision ni du délai de recours, étant précisé que la société n’avait pas sollicité une quelconque restitution du délai.

La société se limitait à formuler des corrections à ses comptes, sans pour autant produire son compte de pertes et profits et son bilan 2020. Il ressortait pourtant de ses comptes officiels pour l’année 2020 qu’elle avait enregistré un résultat avant impôts de CHF 13'946.94, le bénéfice avant impôts étant de CHF 2'656.34, de sorte qu’il ne pouvait être question d’une perte de CHF 188'127.80 comme elle l’alléguait. Elle n’apportait pas davantage de preuves au sujet des loyers dont elle se prévalait ni des amortissements et charges financières, dont aucune trace ne ressortait de ses comptes. Elle ne prouvait pas non plus que le montant de CHF 76'793,65 serait une aide financière ou encore que celui de CHF 26'976,15 reçu à titre de « sponsoring » devrait être remboursé.

Par ailleurs, le principe du remboursement de l’aide versée indûment résultait de la loi elle-même.

c. La société a répliqué, persistant dans son recours.

d. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) La recourante conclut préalablement à l’audition de son administrateur, ainsi que de son employée et de l’administrateur de C_____.