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dans la cause

A______ recourante

contre

SERVICE DE LA CONSOMMATION ET DES AFFAIRES VÉTÉRINAIRES intimé

2.1 Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d’avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_507/2021 du 13 juin 2022 consid. 3.1). L’autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les références citées). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).

2.2 En l’espèce, la recourante s’est vu offrir l’occasion de s’exprimer deux fois devant la chambre de céans. Elle a pu produire toute argumentation et pièce utiles. Le témoin qu’elle souhaite voir déposer serait le fournisseur du produit incriminé et à même de s’exprimer sur les circonstances de son importation. Ce fait n’est toutefois pas contesté. Il n’y a dès lors pas lieu d’entendre le témoin. La chambre de céans considère que le dossier est complet et en état d’être jugé.

Il ne sera pas donné suite à l’offre de preuves.

3.             Le litige porte sur la décision du 4 novembre 2022 confirmant, sur opposition, celle du 4 octobre 2022 faisant interdiction à la recourante de commercialiser et d’utiliser la denrée alimentaire en cause et lui faisant obligation de prendre les mesures correctives appropriées avec mise en place ou modifications de son autocontrôle afin de veiller à la conformité de ses marchandises aux exigences légales.

3.1.1 Selon l’art. 15 al. 1 du règlement d'exécution de la loi d’application de la législation fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 5 février 2020 (RaLDAl – K 5 02.01), en cas d'infraction aux prescriptions du droit sur les denrées alimentaires et lorsqu'elle ou il estime que seule l'amende doit être prononcée, le chimiste cantonal fixe le montant de celle-ci dans les limites prévues par l'art. 15 al. 1 LDAl.

La procédure est régie par le code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0) et par l'art. 11 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale du 27 août 2009 (LaCP - E 4 10) (al. 2).

Lorsqu'il décide de maintenir l'ordonnance pénale, le chimiste cantonal, en tant qu’autorité administrative instituée en vue de la poursuite et du jugement des contraventions (art. 17 al. 1 et 357 al. 1 et 2 CPP ; art. 11 al. 2 LaCP ; art. 4 al. 2 et 3 loi d’application de la législation fédérale sur les denrées alimentaires et les objets usuels du 13 septembre 2019 - LaLDAl – K 5 02), transmet sans retard le dossier au tribunal de première instance, soit, pour une amende, au Tribunal de police (art. 96 al. 1 LOJ) en vue des débats. L'ordonnance pénale tient lieu d'acte d'accusation (art. 356 al. 1 CPP). Le tribunal de première instance statue sur la validité de l'ordonnance pénale et de l'opposition (art. 356 al. 2 CPP).

3.1.2 L’objet du litige n’est donc pas l’amende de CHF 5'000.- prononcée au terme de l’ordonnance pénale du 4 octobre 2022, confirmée sur opposition le 4 novembre 2022, censée être portée devant le Tribunal de police si la recourante entendait la contester, comme justement précisé dans la décision du 4 novembre 2022.

3.2 La LDAl, entrée en vigueur le 1^er mai 2017, a notamment pour but de protéger la santé du consommateur des risques présentés par les denrées alimentaires qui ne sont pas sûres, de le protéger contre les tromperies et de mettre à sa disposition les informations nécessaires à l'acquisition de denrées alimentaires (art. 1 let. a, c et d LDAl). La LDAl s'applique à la manipulation des denrées alimentaires, c'est-à-dire à leur fabrication, leur traitement, leur entreposage, leur transport et leur mise sur le marché (art. 2 al. 1 let. a LDAl), à leur étiquetage et à leur présentation, ainsi qu'à la publicité et à l'information relatives à ces produits (art. 2 al. 1 let. b LDAl). Elle s'applique à toutes les étapes de la production, de la transformation et de la distribution, y compris la production primaire (art. 2 al. 2 LDAl).

Selon l'art. 47 LDAl, les cantons exécutent la LDAl dans la mesure où la Confédération n’est pas compétente (al. 1). Ils pourvoient au contrôle des denrées alimentaires et des objets usuels à l’intérieur du pays (al. 2).

Les cantons coordonnent l’exécution, sur leur territoire, de la législation sur les denrées alimentaires et les objets usuels, de la fabrication à la remise au consommateur (art. 51 al. 1 LDAl). Le chimiste cantonal exécute la LDAl

dans le domaine des denrées alimentaires et des objets usuels. Il est autonome dans l’exercice de cette tâche (art. 51 al. 2 LDAl). Le détail de l’organisation des rapports entre les différents organes d’exécution incombe aux cantons et n’est pas déterminé au niveau de la loi (Message relatif à la LDAl du 25 mai 2011, FF 2011 5181, p. 5238).

3.3 La LaLDAl fixe les modalités d’application dans le canton de la législation fédérale (art. 1 LaLDAl). Le chimiste cantonal dirige le contrôle des denrées alimentaires et des objets usuels et coordonne les activités de laboratoire et d’inspections (art. 3 al. 1 LaLDAl). Les autorités chargées de l’exécution de la présente loi peuvent effectuer des achats-tests afin de vérifier si les dispositions de la législation fédérale et cantonale sont respectées (art. 11 al. 1 LaLDAl). Les résultats des achats-tests ne peuvent être utilisés dans des procédures pénales et administratives que si : les inspecteurs et contrôleurs ont agi dans le cadre de leur activité professionnelle (let. a) ; les achats-tests ont été organisés par le chimiste cantonal (let. b) ; les achats-tests ont fait immédiatement l’objet d’un rapport et ont été documentés (let. c ; art. 11 al. 2).

3.4 L'art. 1 al. 2 RaLDAl précise que le SCAV contrôle les denrées alimentaires et les objets usuels dans les domaines de la fabrication, du traitement, de l'entreposage, du transport et de la distribution, ainsi que de la production primaire d'origine végétale. Il a notamment les tâches et attributions suivantes : il réalise des contrôles (inspections, achats-tests, prélèvements d'échantillons, analyses) et prononce des contestations (let. a) ; il ordonne des mesures administratives en application de la législation fédérale et cantonale (let. b) ; il collabore avec la Confédération et les autres cantons, en particulier ses homologues romands, dans la mesure nécessaire à l'application de la loi et du présent règlement; il reçoit des administrations concernées, telles que le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir et l'office des autorisations de construire, des Services industriels de Genève et des communes toute information utile relative aux commerces de denrées alimentaires et d'objets usuels (let. d). Le chimiste cantonal collabore avec les autres cantons romands en vue de l'exécution du droit alimentaire et réalise des activités coordonnées avec ces derniers (art. 3 al. 1 RaLDAl).

3.5 L'art. 4 al. 1 LDAl définit les denrées alimentaires comme l'ensemble des substances ou des produits transformés, partiellement transformés ou non transformés qui sont destinés à être ingérés ou dont on peut raisonnablement s'attendre à ce qu'ils soient ingérés par l'être humain. Sont également considérées comme telles notamment toute substance incorporée intentionnellement dans la denrée alimentaire au cours de sa fabrication, de sa transformation ou de son traitement (art. 4 al. 2 let. c LDAl), mais non les médicaments (art. 4 al. 3 let. d LDAl). Le terme de denrées alimentaires englobe dès lors également des produits qui ne sont pas destinés à la constitution et à l'entretien de l'organisme humain ; est déterminant le fait que la denrée alimentaire soit destinée à être ingérée par l'être humain, ou qu'il soit raisonnablement attendu à ce qu'elle le soit (Message relatif à la LDAl du 25 mai 2011, FF 2011 5181, p. 5208).

3.6 Selon l'art. 7 al. 1 LDAl, seules des denrées alimentaires sûres peuvent être mises sur le marché. Tel n'est pas le cas lorsqu'elles sont préjudiciables à la santé ou impropres à la consommation humaine (al. 2). Pour le déterminer, doivent notamment être prises en compte les conditions normales d'utilisation des denrées alimentaires par le consommateur (al. 3 let. b) ou les informations fournies au consommateur, ou d’autres informations généralement accessibles concernant la prévention d’effets préjudiciables à la santé liés à une denrée alimentaire ou à une catégorie de denrées alimentaires (al. 3 let. c). Le Conseil fédéral peut introduire une obligation d'autorisation ou de notification notamment pour les nouvelles sortes de denrées alimentaires (al. 5 let. a).

3.7 Quiconque notamment fabrique et met sur le marché des denrées alimentaires doit veiller à ce que les exigences fixées par la loi soient respectées et est tenu au devoir d'autocontrôle (art. 26 al. 1 LDAl).

La procédure d’autocontrôle est décrite aux art. 73 et ss ODAIOUs. L’art. 75 let. a ch. 5 prévoit notamment que le devoir d’autocontrôle comprend le retrait et le rappel.

Selon l’art. 84 al. 1 ODAIOUs, la personne responsable d’un établissement doit immédiatement prendre dispositions nécessaires pour retirer du marché des denrées alimentaires distribuées par son établissement si ces dernières sont susceptibles de prétendre de présenter un danger pour la santé.

3.8 Selon l’art. 18 LDAl, toute indication concernant des denrées alimentaires doit être conforme à la réalité (al. 1). La présentation, l’étiquetage et l’emballage des produits visés à l’al. 1 ainsi que la publicité pour ces produits ne doivent pas induire le consommateur en erreur (al. 2).

Ces principes sont repris et détaillés à l’art. 12 ODAIOUs, qui précise, à son al. 1, que les dénominations, les indications, les illustrations, les conditionnements, les emballages et les inscriptions qui figurent sur les conditionnements et sur les emballages, ainsi que la présentation, la publicité et les informations alimentaires doivent correspondre à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie quant à la nature, à la provenance, à la fabrication, au mode de production, à la composition, au contenu et à la durée de conservation de la denrée alimentaire concernée.

L’art. 36 al. 1 ODAIOUs prévoit que quiconque remet une denrée alimentaire préemballée doit fournir les indications suivantes: la dénomination spécifique (let. a) ; la composition (ingrédients) (let. b) ; le potentiel allergisant de la denrée alimentaire ou de ses ingrédients (let. c) ; des informations concernant l’usage correct, si son omission ne permet pas d’utiliser la denrée alimentaire conformément à l’usage prévu (let. i).

Selon l’art. 36 al. 2 let. c ODAIOUs, les indications doivent être rédigées dans une langue officielle de la Confédération au moins ; elles peuvent exceptionnellement être rédigées dans une autre langue si on peut admettre que le consommateur en Suisse est suffisamment informé sur la denrée alimentaire et ne peut être induit en erreur.

L’art. 11 al. 1 OIDAl prévoit que les ingrédients mentionnés à l’annexe 6 (à savoir pouvant provoquer des allergies ou d’autres réactions indésirables, dont l’avoine [ch. 1]) ou obtenus à partir de ceux-ci et qui subsistent dans le produit fini, même sous forme modifiée, doivent être mentionnés clairement dans la liste des ingrédients, comme « malt d’orge », « émulsifiant (lécithine de soja) », « arôme naturel d’arachide ». Cette indication doit se démarquer au moyen de la police d’écriture, du style de caractère, de la couleur du fond ou par tout autre moyen approprié.

3.9 Selon l’art. 13 al. 4 LDAl, le Conseil fédéral règle l’admissibilité des allégations nutritionnelles et de santé (let. a) et l’étiquetage des denrées alimentaires auxquelles ont été ajoutées des substances considérées comme vitales ou physiologiquement utiles (let. b).

3.10 L’art. 34 LDAl prévoit que lorsque les autorités d’exécution contestent un produit, elles ordonnent les mesures nécessaires à la remise en conformité avec le droit (al. 1). Elles peuvent décider si le produit contesté : peut être utilisé, cette utilisation étant assortie ou non de charges (let. a) ; doit être éliminé par l’entreprise, aux frais de cette dernière (let. b) ; doit être confisqué, rendu inoffensif, utilisé de façon inoffensive ou éliminé aux frais de l’entreprise (let. c ; al. 2). Elles peuvent obliger la personne responsable dans l’entreprise à: établir les causes des défauts constatés (let. a) ; prendre des mesures appropriées (let. b ; al. 3).

4.             En l'occurrence, le 12 juillet 2022, l'intimé a procédé à un achat-test dans l’épicerie de la recourante, à laquelle il a remis ultérieurement, en mains propres, le rapport établi à cette occasion.

Il n’est pas remis en cause par la recourante qu’elle exploite une épicerie fine et non pas une pharmacie. Elle ne prétend pas être autorisée à délivrer des médicaments.

Elle ne donne aucun élément permettant de mettre en doute l’analyse effectuée le 12 juillet 2022 par le laboratoire SCAV au terme de laquelle il a été constaté la présence dans le produit conditionné en pot de 240 g, de Sildenafil, soit un médicament de la classe des inhibiteurs de la phosphodiestérase de type 5 (PDE5) notamment indiqué dans les troubles de l’érection.

Le fait que la liste d’ingrédients ne mentionne pas la présence de ce médicament, mais seulement des composants d’origine végétale, ou que le fournisseur auquel elle s’est adressée n’aurait pas attiré son attention sur cette problématique n’affranchit pas la recourante de sa responsabilité en tant que distributrice du produit litigieux. Par ailleurs, comme justement relevé par l’autorité intimée, dans la mesure où les contrôles douaniers sont aléatoires, la recourante ne peut justifier la vente dudit produit pour avoir passé la frontière sans problème. Enfin, dans la mesure où elle met en vente des produits alimentaires, il lui incombe de se renseigner sur leurs particularités. Si elle avait déféré à ce devoir d’autocontrôle, elle aurait constaté que le 4 mai 2022, Swissmedic mettait expressément en garde le public sur la pléthore, via Internet et les réseaux sociaux, d’offres de soi-disantes infusions et capsules à base de plantes et autres concentrés liquides dits naturels, supposés permettre de perdre du poids ou de stimuler la fonction érectile, par exemple. Il fallait savoir qu’après ingestion, ces produits avaient engendré de graves effets secondaires chez des consommateurs. Les analyses d’échantillons réalisées par le laboratoire de Swissmedic avaient révélé que plusieurs de ces produits n’étaient pas exclusivement végétaux ou naturels, contrairement à ce qui était allégué sur leurs emballages. Ils contenaient en effet diverses substances médicamenteuses synthétiques non déclarées à un dosage suffisant pour être pharmacologiquement actives, voire pour engendrer un surdosage considérable. L’avertissement s’appliquait, sur le principe, à tout achat de médicaments et de dispositifs médicaux provenant de sources inconnues et proposés sur Internet et sur les réseaux sociaux (https://www.swissmedic.ch/swissmedic/fr/home/medicaments -a-usage-humain/surveillance-du-marche/medicaments-par-internet/mise-en-garde -au-sujet-des-medicaments-achetes-sur-internet/warnung_pflanzlichen_produkten. html, consulté le 29 mars 2023).

Le fait que la recourante prétende qu’elle ait réservé ce produit, qui n’était pas « une pâte à tartiner », aux seuls clients le demandant pour pallier des problèmes érectiles n’y change rien. En tout état, il doit être constaté qu’elle n’a pas pris les dispositions nécessaires pour s’assurer de sa composition - l’autocontrôle exigé par la loi - avant de le proposer à la vente. Il est difficile de remettre en question sa dangerosité, dans la mesure où il est notoire que le Sildenafil n’est délivré que sur ordonnance et que la recourante ne peut remettre en cause les dosages constatés, au terme d’une analyse d’échantillons, par le laboratoire de l’autorité intimée, constatant que 2 g du produit mis en vente équivalaient à un comprimé de Viagra.

En commercialisant ce produit, elle a à l’évidence mis en danger la santé des consommateurs, étant relevé qu’elle n’était à aucun moment en mesure de contrôler que seuls des adultes le consomment, dans des limites compatibles avec un schéma thérapeutique, au demeurant non prescrit, et à l’exception d’enfants.

C’est donc à juste titre que l’autorité intimée lui a fait interdiction de vendre ce produit et fait obligation d’en retirer le solde du commerce, ce qu’elle indique avoir fait avant même la décision litigieuse, et lui a fait obligation de mettre en place un autocontrôle afin de veiller à l’avenir que les marchandises vendues soient conformes aux exigences légales. Comme retenu encore à juste titre par l’autorité intimée, dans la mesure où la commercialisation par une épicerie d’un tel produit est illicite, la recourante ne saurait se prévaloir d’une égalité de traitement dans l’illégalité.

Enfin, la recourante ne conteste pas que le produit incriminé ne contenait pas une liste d’ingrédients conformes à la loi, puisque que ladite liste n’apparaissait dans aucune des langues officielles de la Suisse, ni ne mentionnait la céréale allergène qu’est l’avoine.

En tous points infondé, le recours sera rejeté.

5.             Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 22 novembre 2022 par A______ contre la décision sur opposition du service de la consommation et des affaires vétérinaires du 4 novembre 2022 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de A______

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à A______ ainsi qu'au service de la consommation et des affaires vétérinaires.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.