Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Daniel Kinzer, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POPULATION ET DE LA SANTÉ

c. Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l’acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base de et conformément à la loi (ATA/1657/2019 du 12 novembre 2019 consid. 2c et les références citées).

Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/1672/2019 du 12 novembre 2019 consid. 3b).

Les décisions doivent en principe être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Elles sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit (art. 46 al. 2 phr. 1 LPA).

d. La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d’administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d’autres termes, extérieurs à l’administration. On oppose dans ce contexte la décision à l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration ; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet, et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches (arrêt du Tribunal fédéral 8D_2/2018 du 21 février 2019 consid. 6.2).

La distinction entre acte administratif interne et décision peut s’avérer particulièrement difficile en ce qui concerne les fonctionnaires. Doivent être considérées comme des décisions les mesures qui affectent les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, ou d’indemnités diverses, les sanctions disciplinaires ou encore le changement d’affectation qui va au-delà de l’exécution des tâches qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d’activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l’exercice de ces tâches. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne. Lorsque le fonctionnaire s’oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s’appliquer (ATF 136 I 323 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8D_2/2018 précité consid. 6.2 et les références citées).

3) En l'espèce, le courrier du 22 juin 2021 remis au recourant est, selon la jurisprudence précitée, une décision au sens de l'art. 4 LPA, dans la mesure où il affecte son droit à une indemnité suite au remplacement d'un collègue dans une fonction supérieure et modifie ainsi sa situation juridique préexistante. Cette décision est, certes entachée d'un vice formel, dès lors qu'elle n'est pas désignée comme telle et ne contient pas l'indication des voie et délai de recours, contrairement aux exigences posées par l'art. 46 LPA. Cette absence d'information n'a cependant pas porté préjudice au recourant puisqu'il a pu contester cette décision devant la juridiction compétente en temps utile et fait valoir tous ses arguments une fois la position du département connue.

Il convient dès lors d'entrer en matière sur le recours.

4) Dans un premier grief d'ordre formel, le recourant fait valoir une violation de son droit d'être entendu pour manque d'accès au dossier, impossibilité de se déterminer sur le montant de l'indemnité avant son octroi et manque de motivation.

À l'appui de ce grief, il sollicite son audition personnelle.

a. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat. Il n'empêche toutefois pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 143 III 65 consid. 3.2 ; 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_42/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit à une audition orale (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1).

b. Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond. Une réparation devant l'instance de recours est toutefois possible si celle-ci jouit du même pouvoir d'examen que l'autorité intimée. La réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception. Elle peut se justifier même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure. Enfin, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de la violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir eu le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/244/2020 du 3 mars 2020 consid. 7a et les références citées).

Le recours à la chambre administrative ayant un effet dévolutif complet, celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 61 LPA). Celui-ci implique la possibilité de guérir une violation du droit d'être entendu, même si l'autorité de recours n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral du 12 mai 2020 8C_257/2019 consid. 2.5 et les références citées), sous réserve que ledit vice ne revête pas un caractère de gravité (arrêt du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.5 ; ATA/447/2021 du 27 avril 2021 consid. 6c).

c. En l'espèce, il est vrai que le recourant n'a pas été formellement entendu et n'a pas eu accès au dossier avant le prononcé de la décision litigieuse. Il n'a pas non plus eu, comme déjà relevé, connaissance des motifs retenus par l'intimé pour fonder sa décision de limiter l'indemnité à 50 %. Toutefois, le recourant a eu l'occasion de faire valoir ses arguments et de se déterminer sur ceux de l'intimé dans le cadre de son recours et de deux échanges d'écritures complémentaires. La chambre de céans disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit, l'éventuel vice formel en lien avec le droit d'être entendu a été guéri.

S'agissant de la demande de comparution personnelle, le recourant a eu l'occasion de s'exprimer de manière complète et à plusieurs reprises. Il n'indique par ailleurs pas en quoi son audition serait indispensable – ni même utile pour appréhender certains points de fait au-delà de ce que permet la procédure écrite.

Il ne sera dès lors pas donné suite à la requête du recourant et, au vu de ce qui précède, le grief d'une violation de son droit d'être entendu sera écarté.

5) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du 22 juin 2021, rendue par le conseiller d'État en charge du DSPS, octroyant au recourant une indemnité pour remplacement dans une fonction supérieure limitée à 50 %.

6) Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. b LPA). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

7) a. La loi sur la police du 9 septembre 2014 (LPol - F 1 05) renvoie à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) « sous réserve des dispositions particulières de la présente loi » (art. 18 al. 1 LPol) et indique que le personnel de police est « de même » soumis à la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15 ; art. 18 al. 2 LPol). Des droits particuliers sont en outre prévus aux art. 26 à 29 LPol, lesquels prévoient entre autres que le Conseil d’État détermine par règlement la nature et le montant des indemnités et compensations auxquelles ont droit les différentes catégories de personnel de la police (art. 26 LPol).

Le règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPPol - F 1 05.07) prévoit une indemnité pour les policiers chargés de responsabilités particulières de par leur spécialisation (art. 8 al. 1 RGPPol). La liste des responsabilités particulières donnant lieu à une indemnité est approuvée par l'office du personnel de l'État (ci-après : OPE ; al. 2).

b. L'OPE a édicté un corpus de directives, intitulé Mémento des instructions de l'OPE (ci-après : MIOPE) et précisant les pratiques communes dans l'application des lois et des règlements relatifs au personnel de l'État. Il constitue une ordonnance administrative. Les dispositions du MIOPE ne constituent pas des règles de droit et ne lient pas le juge ; toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, les tribunaux ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (ATF 133 II 305 consid. 8.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_95/2011 du 11 octobre 2011 consid. 2.3 ; ATA/1160/2021 du 2 novembre 2021 consid. 6b ; ATA/648/2020 du 7 juillet 2020 consid. 5b).

Le RTrait prévoit que le titulaire qui est occupé dans une fonction supérieure à la sienne a droit à une indemnité lorsque le remplacement est d'une durée supérieure à trente jours de travail par année civile. L'indemnité n'est pas due si l'activité exercée entre dans la fonction supérieure dans le cadre des obligations de service du titulaire (art.12 al. 1 RTrait). En cas de remplacement partiel, une indemnité équitable est versée (al. 3).

c. Selon le MIOPE, pour tout remplacement, il faut d'emblée examiner dans quelle mesure le supérieur hiérarchique de la personne absente peut la remplacer. Si ce remplacement n'est pas possible et que la personne absente est remplacée par un de ses subordonnés, il faut respecter les étapes du processus spécifique mis en place par le MIOPE (point 2 fiche MIOPE n° 02.03.06, Indemnité pour remplacement dans une fonction supérieure + formule, du 1^er février 2000, mise à jour le 12 juillet 2021, disponible sur https://www.ge.ch/document/020306-indemnite-remplacement-danns-fonction-superieure-formule, consulté le 21 juin 2022 [ci-après : fiche MIOPE n° 02.03.06]).

d. Une demande, préalablement acceptée par l'autorité compétente, doit être motivée et adressée au responsable des ressources humaines (ci-après : RRH) avant le remplacement dans une fonction supérieure ou, impérativement, dès le début du remplacement (point 3 al. 1 fiche MIOPE n° 02.03.06).

Le RRH examine la demande avec sa direction et celle-ci, d'entente avec l'OPE, la valide après un examen du profil du titulaire (formation et expérience professionnelle) et du niveau requis pour la fonction remplacée. Si les tâches ne sont pas totalement assumées et si un doute subsiste quant au profil du titulaire et l'adéquation de ce profil à la fonction remplacée, un descriptif précis des activités exercées doit être fourni à l'OPE qui préavise le montant de l'indemnité à verser (point 3 al. 2 fiche MIOPE n° 02.03.06).

L'indemnité de remplacement dans une fonction supérieure est versée mensuellement (point 3 al. 10 fiche MIOPE n° 02.03.06).

8) En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant a remplacé un de ses collègues dans une fonction supérieure durant une période de huit mois. Durant le remplacement, il a exercé la fonction de chef TE et rempli les diverses activités ressortant du cahier des charges de cette fonction. Il apparaît, au vu des éléments du dossier, que la seule instruction reçue de la part de sa hiérarchie était de remplacer son supérieur, sans précisions spécifiques sur les différents types d'activités exercées.

Malgré des dispositions claires et une procédure spécifique à mettre en place dans le cas d'un remplacement dans une fonction supérieure, qui présupposent une fixation de l'indemnité préalable voire concomitante au début du remplacement, il ne ressort pas du dossier que l'intimé aurait saisi l'autorité compétente pour autoriser le remplacement. L'intimé n'a ainsi pas non plus suivi la procédure mise en place pour permettre d'obtenir un descriptif précis des activités exercées dans le cadre du remplacement, soit spécifiquement la question des activités opérationnelles et managériales litigieuse dans le cas présent. L'intimé a émis l'argument selon lequel le remplacement du supérieur avait été prévu par le cahier de charge de caporal. Cependant, le remplacement a concrètement duré huit mois, il ne s'agissait dès lors pas d'un remplacement au sens propre du terme, exécuté dans le cadre d'une absence ponctuelle, mais bien de l'exercice complet d'une fonction sur une longue durée, de sorte que les dispositions sur le remplacement dans une fonction supérieure s'appliquent, et l'on ne peut retenir que le remplacement était couvert par le cahier des charges. L'indemnité a par ailleurs été versée en une seule fois et non pas mensuellement. L'intimé s'est de manière générale limité à contester les activités exercées par le recourant et contenté de dire que l'indemnité devait être partielle et limitée à 50 % car les activités managériales effectuées par le recourant en sa qualité de caporal n'étaient pas les mêmes que celles incombant au grade de sous-officier. Elle n'a cependant fourni aucun élément permettant à la chambre de céans de trancher cette question, et ce en dépit du fait qu'un mécanisme était prévu par la loi à cet effet.

L’autorité intimée n’a ainsi pas pu procéder à l’établissement des éléments nécessaires et pertinents pour forger sa détermination, alors qu’il lui incombait de le faire (art. 19 et 20 LPA ; ATA/134/2014 du 4 mars 2014). Le dossier ne révèle pas qu’elle se serait heurtée à une difficulté particulière à cet égard, ni ne fournit d’explications sur les raisons pour lesquelles elle n'aurait pas suivi la procédure en place.

À ce stade, il n’appartient pas à la chambre de céans, juridiction de recours appelée notamment à examiner le grief de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, de se substituer à l’autorité administrative et de procéder à l’instruction initiale nécessaire à l’établissement desdits faits.

Dès lors, le recours sera partiellement admis sur ce point, et la décision querellée annulée en tant qu'elle limite l'octroi de l'indemnité pour remplacement dans une fonction supérieure à 50 %. La cause sera renvoyée au DSPS pour instruction complémentaire et nouvelle décision, étant précisé qu'une pondération stricte des activités de la personne remplacée reprises et non reprises par le recourant devra être établie, et le taux de l'indemnité déterminé en conséquence.

9) Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée au recourant, qui y a conclu et s'est fait assister par un mandataire (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 30 août 2021 par Monsieur A______ contre la décision du département de la sécurité, de la population et de la santé du 22 juin 2021 ;

au fond :

l'admet partiellement ;

annule la décision du département de la sécurité, de la population et de la santé du 22 juin 2021 ;

renvoie la cause au département de la sécurité, de la population et de la santé pour nouvelle décision au sens des considérants ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de l'État de Genève ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Daniel Kinzer, avocat du recourant ainsi qu'au département de la sécurité, de la population et de la santé.

Siégeant : M. Mascotto, président, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen, Lauber et Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.