Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A.      A______ Sàrl (ci-après : la société) est une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) depuis le 7 mars 1996 ayant notamment pour but l’exploitation d’un bureau d’ingénieurs civils et d’une entreprise générale de travaux de bâtiment.

Monsieur B______ en est l’associé gérant avec signature individuelle depuis mars 2020. Il l’avait déjà été depuis l’inscription de la société au RC en 1996 jusqu’à octobre 2014.

La société a été affiliée en qualité d’employeuse auprès de la caisse de compensation de la société suisse des entrepreneurs - Agence de Genève AVS – AVS 66.2 pour les cotisations AVS/AI/APG/AC et assurance-maternité et auprès de la caisse d’allocations familiales de l’industrie de la construction pour les cotisations d'allocations familiales (ci-après : les caisses).

B.       a. Le 12 mars 2019, les caisses ont informé la société que, le 15 avril 2019 à 14h00, elles procéderaient à un contrôle d’employeur pour la période de janvier 2014 à décembre 2017.

b. Lors du contrôle, le réviseur a constaté de nombreuses différences et irrégularités au niveau des décomptes des salaires. En parcourant un classeur intitulé « salaires », il a trouvé divers documents de salaire ne figurant pas dans les récapitulatifs de salaire, ni dans les comptes de l’entreprise. Il a informé M.  B______ qu’une partie seulement des documents demandés lui avait été remise et lui a remis une feuille sur laquelle étaient notés les documents que la société devait encore lui transmettre.

c. Par courriel du 22 mai 2019, les caisses ont réitéré leur demande de documents.

d. Par courrier du 26 juillet 2019, les caisses ont invité la société à leur transmettre les documents de l’année 2018. Elles ont expliqué qu’en raison de la sortie de la société des caisses au 31 décembre 2018, un contrôle AVS final devait être effectué. En conséquence, la période révisée avait été prolongée au 31 décembre 2018. Un délai au 30 septembre 2019 a ainsi été imparti à la société pour la production de tous les documents concernant l’année 2018. Les caisses ont ajouté que leur demande de documents du 15 avril 2019, réitérée par courriel du 22 mai 2019, était restée sans suite, de sorte qu’un dernier délai au 12 août 2019 était imparti à la société pour faire parvenir les documents relatifs aux années 2014 à 2017.

e. Le 30 septembre 2019, la société a remis aux caisses les documents suivants : les comptes de l’entreprise (bilans, comptes d’exploitation et « écriture Grand livre comptable » de 2014 à 2018), les listes de masse salariale de 2015 à 2018 et des décomptes individuels de salaire.

Il ressort notamment des listes de masse salariale produites par la société qu’en 2015, elle a versé CHF 17'352.40 à Monsieur C______ ; en 2016, elle a versé CHF 57'200.- à M. C______ ; en 2017, elle a versé CHF 43'800.- à M. C______, CHF 38'000.- à Monsieur D______, CHF 8'880.- à Monsieur D______ et CHF 22'026.- à Monsieur E______ ; en 2018, elle a versé CHF 44'000.- à M. C______, CHF 12'200.- à M. D______, CHF 8'880.- à M. D______ et CHF 2'940.- à M. E______. 

f. Par courriers séparés du 22 octobre 2019, les caisses ont informé Messieurs F______, G______ et E______ que les salaires qui leur avaient été versés par la société n’avaient pas été communiqués à la caisse. Les intéressés étaient invités à lui faire parvenir l’ensemble de leurs décomptes de salaire pour la période de 2014 à 2018.

g. Par courriel du 17 décembre 2019, les caisses ont informé la société qu’elles étaient toujours dans l’attente des relevés de comptes (grands livres) requis. Elles lui ont transmis le détail des différences relevées sur la période du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2018 (tableau récapitulatif : pièce 1 recourante) et l’ont invitée à leur faire part de ses observations.

h. Par courrier du 29 juillet 2020, les caisses ont transmis à la société le rapport du réviseur daté du 24 janvier 2020, attestant d’arriérés de cotisations à hauteur de CHF 66'777.60.

C.       a. Par décisions du 30 juillet 2020, les caisses ont réclamé à la société le paiement de cotisations sociales complémentaires pour les années 2014 (soit CHF 1'116.40), 2015 (CHF 12'602.55), 2016 (CHF 28'975.25), 2017 (CHF 20'199.05) et 2018 (CHF 3'884.35). Selon ces décomptes, les reprises de salaire se décomposaient comme suit :

-          2014 : salaire brut non déclaré versé à M. E______ de CHF 5'850.- ;

-          2015 : salaire brut non déclaré versé à M. E______ de CHF 4'725.- ;

salaire brut non déclaré versé à M. C______ de CHF 2'153.21 ;

salaire brut non déclaré versé à M. B______ de CHF 61'425.- ;

-          2016 : salaire brut non déclaré versé à M. F______ de CHF 3'640.- ;

salaire brut non déclaré versé à M. E______ de CHF 20'431.85 ;

salaire brut non déclaré versé à M. C______ de CHF 57'809.60 ;

salaire brut non déclaré versé à M. B______ de CHF 81'900.- ;

-          2017 : salaire brut non déclaré versé à M. F______ de CHF 14'255.90 ;

salaire brut non déclaré versé à M. G______ de CHF 6'446.45 ;

salaire brut non déclaré versé à M. E______ de CHF 6'767.95 ;

salaire brut non déclaré versé à M. C______ de CHF 4'733.20 ;

salaire brut non déclaré versé à M. B______ de CHF 81'900.- ;

salaire brut non déclaré versé à M. D______ de CHF 5'190.- ;

-          2018 : salaire brut non déclaré versé à M. E______ de CHF 2'730.30 ;

salaire brut non déclaré versé à M. C______ de CHF 16'876.-;

salaire brut non déclaré versé à M. D______ de CHF 3'653.80 ;

salaire brut non déclaré versé à M. D______ de CHF 740.-.

b. Par décision du 28 septembre 2020, les caisses ont rejeté l’opposition formée par la société.

D.      a. Par acte du 26 octobre 2020, la société a recouru contre cette décision par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : CJCAS), faisant valoir que les décomptes ne correspondaient ni au tableau récapitulatif des caisses (pièce 1 recourante), ni à leur comptabilité et que les décisions n’étaient pas justifiées.

b. Dans leur réponse du 27 novembre 2020, les caisses ont conclu au rejet du recours sous suite de frais et dépens et à ce que la société soit condamnée à leur verser la somme de CHF 66'777.60, « voire plus », à titre de cotisations dues sur les reprises de salaires.

Les caisses ont expliqué que le décompte du 17 décembre 2019 n’incluait pas les revenus de M. B______, lesquels leur avait été transmis par l’administration fiscale dans le cadre de l’entraide administrative. Il ressortait également des documents reçus de la caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : CNA) que l’intéressé avait perçu des indemnités journalières en 2016 et 2017 sur la base de salaires mensuels déclarés de CHF 6'630.- en 2016 et CHF 6'650.- en 2017. Les grands livres et les pièces comptables de la société n’avaient toujours pas été fournis au réviseur, de sorte que le contrôle des frais généraux et des sous-traitants n’avait pas pu être effectué, étant précisé que des sous-traitants non indépendants avaient déjà fait l’objet de reprises lors du précédent contrôle. Les caisses reprochaient ainsi à la société de n’avoir pas ou partiellement déclaré les salaires qu’elle avait versés, d’avoir pratiqué du travail au noir, d’avoir détourné des cotisations sociales retenues sur les salaires de ses employés en ne les reversant pas à la caisse, de n’avoir pas tenu les listes de salaires par employé, d’avoir éludé son obligation de payer des cotisations en fournissant des indications fausses et incomplètes, d’avoir violé son obligation de renseigner en ne communiquant pas au réviseur tous les éléments nécessaires au contrôle, de n’avoir déclaré aucun salaire pour M. B______ alors que ce dernier avait bel et bien perçu des revenus de la société, d’être coutumière de cette façon de procéder et de n’avoir pas tenu sa comptabilité conformément au principe de régularité. À défaut de documents fournis par la société, le contrôle des sous-traitants n’avait pas pu être effectué dans le cadre de ce contrôle. Il apparaissait ainsi que les salaires réellement versés pouvaient être encore plus élevés que ceux relevés et repris dans le cadre du contrôle. Le réviseur aurait pu, par mesure de simplification, procéder à une taxation d’office ou, plus simplement, se fonder sur les salaires de la société enregistrés par la CNA. L’organe de révision n’avait, au demeurant, pas pu procéder au contrôle des comptes de l’entreprise et s’était départi de son mandat.

c. Par réplique du 4 janvier 2021, la société a maintenu les termes de son recours. Le contrôle portait sur les années 2014 à 2017 et non sur l’année 2018. Contrairement à ce que soutenaient les caisses, la société avait mis à disposition du réviseur tous les documents demandés pour le contrôle de cette période, ainsi qu’un bureau pour qu’il puisse l’effectuer. Le réviseur s’était servi d’autres bureaux de la société et avait étudié des classeurs qui ne concernaient pas le contrôle en question et qui n’étaient pas mis à sa disposition. Une partie des cotisations réclamées par les caisses avait d’ores et déjà été réglée selon les décisions des années 2015 à 2017. Les taxations en lien avec la CNA (en particulier pour l’année 2017) n’étaient pas des taxations faisant référence à des déclarations de masse salariale, mais des taxations d’office.

À l’appui de sa réplique, elle a notamment produit les décisions de cotisations de la caisse de 2015 à 2018.

d. Par duplique du 20 janvier 2021, les caisses ont persisté dans les termes de leur réponse. Par courrier du 26 juillet 2019, les caisses avaient informé la société que le contrôle porterait également sur l’année 2018. L’entreprise n’avait manifestement pas mis à disposition du réviseur tous les éléments nécessaires au contrôle. Ce dernier ne s’était pas servi d’autres bureaux. Il avait consulté le classeur intitulé « salaires » qui était sur l’étagère, estimant de bonne foi qu’il serait utile au contrôle. Les pièces jointes à la réplique de la société n’étaient pas nominatives, de sorte qu’il n’était pas possible de comprendre si ces factures concernaient, même partiellement, les montants repris dans le cadre du contrôle.

e. Le 8 juin 2021, la chambre de céans a tenu une audience de comparution personnelle, lors de laquelle les caisses ont renoncé à percevoir les cotisations complémentaires afférentes à l’année 2014, compte tenu de la prescription de cinq ans. Le représentant de la société a contesté la manière de procéder du réviseur consistant à se servir de pièces qui ne lui étaient pas présentées. En revanche, il ne contestait pas le contenu des pièces, en particulier les documents officiels, tels que les fiches de salaire et les contrats de travail.

Les caisses ont produit un nouveau chargé de pièces contenant l’intégralité des documents sur lesquels s’était fondé le réviseur pour le calcul des cotisations arriérées. À l’issue de l’audience, la société a été invitée à se déterminer sur les nouvelles pièces produites par les caisses, pièces et preuves à l’appui.

f. Le 5 juillet 2021, la société a contesté la prise en compte des pièces 40 à 46 apportées par les caisses, dans la mesure où celles-ci ne figuraient parmi les documents présentés au réviseur. Elle a produit un nouveau décompte pour les années 2015 à 2017, qui se basait sur le premier tableau remis par les caisses en date du 17 décembre 2019.

g. Le 13 juillet 2021, les caisses ont persisté dans leurs conclusions et sollicité l’audition du réviseur, Monsieur H______. Le nouveau décompte produit par la société ne se fondait sur aucune pièce, de sorte qu’il n’était pas probant.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        Le litige porte sur le bien-fondé des décisions de cotisations émises par les intimées concernant la recourante pour les années 2015 à 2018. Entendues en audience, les intimées ont en effet renoncé à percevoir des cotisations complémentaires afférentes à l’année 2014, le délai de prescription de cinq ans à compter de la fin de l’année civile concernée n’ayant pas été sauvegardé par une décision fixant le montant des cotisations.

3.        a. Les assurés sont tenus de payer des cotisations à l’assurance-vieillesse et survivants tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS). Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’exercice de l’activité dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS). Une cotisation de 4.35 % est perçue sur le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant (art. 5 al. 1 LAVS). Celui-ci comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail (art. 5 al. 2 LAVS).

Les employeurs sont également tenus de payer une cotisation de 4.35 % du total des salaires déterminants versés à des personnes tenues de payer des cotisations (art. 13 LAVS). Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation d’employeur (art. 14 al. 1 LAVS). Les cotisations dues par les employeurs sont en général encaissées selon la procédure simplifiée prévue à l’art. 51 LPGA ; ce principe trouve aussi application, en dérogation à l’art. 49 al. 1 LPGA, lorsque les cotisations sont importantes (art. 14 al. 3 LAVS).

Selon l’art. 68 al. 2 1^ère phrase LAVS, l’application des dispositions légales par les employeurs affiliés à une caisse de compensation doit être contrôlée périodiquement. Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le paiement a posteriori de cotisations non versées (art. 14 al. 4 let. c LAVS). En vertu de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté l’art. 39 al. 1 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS – RS 831.101), selon lequel si une caisse de compensation a connaissance du fait qu'une personne soumise à l'obligation de payer des cotisations n'a pas payé de cotisations ou n'en a payé que pour un montant inférieur à celui qui était dû, elle doit réclamer, au besoin par décision, le paiement des cotisations dues. La prescription selon l'art. 16 al. 1 LAVS, est réservée. Les cotisations doivent être payées dans les trente jours à compter de la facturation (art. 39 al. 2 RAVS).

Selon l’art. 162 al. 1 RAVS, le contrôle périodique des employeurs prévu à l’art. 68 al. 2 1^re phrase LAVS, s’effectue en principe sur place. Le bureau de révision peut renoncer au contrôle sur place s’il a accès par voie électronique aux données et aux documents nécessaires au contrôle (al. 1). Lorsqu’un employeur change de caisse de compensation, la caisse compétente jusqu’alors veille qu’il soit contrôlé pour la période précédant le transfert (al. 2). Le gérant de la caisse a la responsabilité d’ordonner les contrôles et de fixer des périodes de contrôle. Dans ce but, il se fonde en particulier sur le résultat du dernier contrôle et sur une évaluation permanente du risque encouru par chaque employeur. Le contrôle doit être annoncé suffisamment tôt à l’employeur (al. 3). L’Office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) donne des instructions aux caisses de compensation sur les modalités des contrôles (al. 4).

L’étendue du contrôle est réglementée à l’art. 163 RAVS. D’après cette disposition, le bureau de révision doit vérifier si l’employeur s’acquitte correctement de ses tâches. Le contrôle s’étendra à tous les documents requis par cette vérification (al. 1). Le contrôle portera sur la période de contribution non prescrite. Il sera effectué dans une mesure qui garantisse une vérification sérieuse et permette de constater les lacunes éventuelles (al. 2). Les organes de contrôle doivent se limiter au contrôle. Ils ne peuvent ni prendre des décisions ni donner des ordres. Ils peuvent jouer un rôle consultatif (al. 3).

b. Selon l’art. 16 al. 1 LAVS, les cotisations dont le montant n’a pas été fixé par voie de décision dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l’année civile pour laquelle elles sont dues ne peuvent plus être exigées ni versées. S’il s’agit de cotisations visées aux art. 6 al. 1, 8 al. 1 et 10 al. 1 le délai n’échoit toutefois, en dérogation à l’art. 24 al. 1 LPGA, qu’un an après la fin de l'année civile au cours de laquelle la taxation fiscale déterminante est entrée en force. Si le droit de réclamer des cotisations non versées naît d’un acte punissable pour lequel la loi pénale prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant.