Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______
représentée par Me Vincent Solari, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

c. Par arrêt du 14 janvier 2020 (ATA/26/2020), la chambre administrative a déclaré le recours irrecevable, les factures établies sur la base du contrat d'entreprise entre B______ et A______ étant fondées sur le droit privé.

9) Le 14 juin 2019, l'OCIRT a requis de A______, pour l'ensemble du personnel actif sur le chantier, la production de divers documents nécessaires au contrôle du respect des UMB 2018 pendant la période de détachement, notamment la liste du personnel, la durée hebdomadaire de travail contractuelle, les bulletins de paie établis pour chaque mois de détachement (partiel ou total) sur le canton, les pièces comptables démontrant l'indemnisation des transports, des repas et du logement, les fiches de renseignement, ainsi que divers documents en lien avec les assurances sociales et de prévoyance. Un délai au 24 juin 2019 lui était fixé à cette fin.

10) Les 21 et 24 juin 2019, A______ a transmis à l'OCIRT divers documents en lien avec les assurances sociales et la prévoyance professionnelle de ses employés.

11) Le 26 juin 2019, l'OCIRT a indiqué à A______ qu'il restait dans l'attente de plusieurs documents, dont notamment les bulletins de paie pour chaque mois de détachement, les pièces comptables démontrant l'indemnisation des transports, des repas et du logement, ainsi que les fiches de renseignement. Un délai lui était accordé au 1^er juillet 2019 pour lui remettre ces documents pour l'ensemble du personnel concerné.

12) Par courriel du même jour, A______ a répondu à l'OCIRT que ses demandes étaient infondées, dès lors qu'elle n'avait jamais employé de travailleurs détachés sur le chantier.

13) Le 27 juin 2019, l'OCIRT a réitéré sa demande, précisant à A______ que le terme de « travailleur détaché » visait la totalité des travailleurs détachés à Genève depuis la succursale vaudoise. Elle pouvait en outre consulter le dossier dans ses locaux, l'invitant à prendre contact avec son secrétariat à cette fin.

14) Le 28 juin 2019, A______ a répondu à l'OCIRT que l'obligation de renseigner sur les frais de logement et de transport ne pouvait concerner les employés domiciliés sur le chantier et n'avait jamais été formulée par la CPMBG, de sorte qu'elle le priait de lui préciser les dispositions légales ou conventionnelles sur lesquelles il se fondait.

15) Par courrier du 1^er juillet 2019, acheminé dans un autre service de l'OCIRT, A______ a produit les contrats de travail et les décomptes mensuels de salaires de plusieurs employés, ainsi que les fiches de renseignement complétées en juin 2019 pour les travailleurs présents sur le chantier, qui indiquaient une pause d'une durée d'une heure à la mi-journée remplies pour les mois de mai et juin 2019, précisant que ce travail était en cours pour les ouvriers ayant quitté le site. Elle réitérait au surplus les termes de son précédent courrier et indiquait qu'à la suite de ses précédents contrôles en 2017, de telles exigences n'avaient jamais été formulées, de sorte que les demander à présent ne respectait pas les règles de la bonne foi.

16) Par avertissement du 2 juillet 2019, l'OCIRT a imparti à A______ un délai au 12 juillet 2019 pour lui transmettre l'ensemble des renseignements et documents manquants ainsi que les compléments requis, à défaut de quoi une sanction administrative prévue par l'art. 45 al. 1 let. a de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05) serait prononcée à son encontre.

Elle ne lui avait pas encore transmis l'intégralité des documents requis, soit les bulletins de paie établis pour chaque mois de détachement (partiel ou total) à Genève, les fiches de renseignement, ainsi que les pièces comptables démontrant l'indemnisation des transports, des repas et du logement pour les travailleurs dont le contrat ne précisait pas le lieu de mission et pour lesquels son siège était retenu comme lieu de travail, les contrats de l'ensemble des collaborateurs occupés sur le chantier depuis le début de l'activité, le détail des conventions d'indemnisation, ainsi que la précision s'agissant du mode d'enregistrement de la durée de travail. Son attention était en outre attirée sur son obligation de collaborer et de lui transmettre à sa demande toute pièce utile à l'établissement du respect des UMB 2018.

17) Par courriel du 3 juillet 2019, l'OCIRT a confirmé à A______ avoir reçu son courrier du 1^er juillet 2019 et ses annexes, qui avaient été acheminés dans un autre de ses services. Il restait toutefois encore dans l'attente d'éléments d'information complémentaires, à savoir le calcul des montants ayant fait l'objet des transactions avec les employés occupés à Genève, la confirmation que la liste du personnel transmise le 21 juillet 2019 mentionnait de manière exhaustive l'ensemble des collaborateurs occupés dès le début de son activité sur le chantier, tous les documents utiles au contrôle de leurs conditions de travail ainsi que le mode d'enregistrement du temps de travail retenu sur le chantier, le point touchant aux indemnités de transport et de frais de repas étant réservé.

18) a. Par courriel du 4 juillet 2019 et courrier du 8 juillet 2019, A______ a répondu à l'OCIRT que les indemnités convenues par les conventions lui avaient été communiquées, tout comme les fiches de salaire 2018 et 2019 des seuls ouvriers qui travaillaient encore sur le chantier, le reste de ces documents devant lui être transmis ultérieurement. Le suivi des présences sur le chantier avait été effectué de manière manuelle, au moyen de tables de présence établies quotidiennement par les responsables ou les chefs d'équipes. Pour les travailleurs au bénéfice de contrats de durée déterminée et indéterminée, l'horaire de travail était de quarante heures par semaine réparties sur quatre heures le matin et quatre l'après-midi. Le temps de travail pour les employés engagés en ligne était toutefois de trente-deux, voire trente-six heures par semaine.

b. Elle a produit la liste du personnel travaillant ou ayant travaillé sur le chantier (soit cent vingt-six employés), des contrats de travail de durée déterminée et indéterminée, les attestations d'annonce d'une activité lucrative avec prise d'emploi auprès d'un employeur suisse ainsi que les fiches de salaire 2017.

19) Le 10 juillet 2019, à la suite de son litige avec B______, A______ a quitté le chantier.

20) Le 12 juillet 2019, A______ a remis à l'OCIRT les contrats de travail des ouvriers, les fiches de salaire 2017 ainsi que les fiches de renseignement complétées entre juin et juillet 2019 pour une cinquantaine d'ouvriers pour les périodes entre 2017 et juillet 2019 indiquant pour certaines une pause à la
mi-journée d'une heure et pour d'autres de deux heures. Elle précisait que l'établissement de ces documents avait nécessité un travail considérable, qui n'avait pas pu être effectué pour les employés ayant quitté la Suisse.

21) Le 18 juillet 2019, l'OCIRT a procédé à l'audition de Monsieur C______, employé de A______ depuis mi-février 2019 sur le chantier. Selon le procès-verbal y relatif, l'intéressé avait déclaré que la pause de midi était d'une heure sur le site et qu'il n'avait rempli aucune feuille d'horaire, à l'exception de la fiche de renseignement complétée, à l'instar des autres ouvriers, à la demande de son employeur et selon un horaire standard. Il n'avait pas effectué d'heures supplémentaires, hormis à une reprise, qu'il avait compensées en se changeant durant les heures de travail, étant précisé qu'il lui arrivait d'arrêter le travail dix ou quinze minutes plus tôt pour pouvoir se changer et ainsi quitter le chantier à partir de 17h00.

22) Par avertissement du 31 juillet 2019, l'OCIRT a imparti à A______ un délai au 15 août 2019 pour fournir les renseignements demandés, procéder aux rattrapages pour les employés et lui faire parvenir ses éventuelles observations, à défaut de quoi une sanction administrative prévue à l'art. 45 LIRT serait prononcée à son encontre.

Elle lui avait notamment transmis la liste du personnel comportant
cent vingt-cinq employés, les contrats de travail de nonante-six employés, les fiches de salaire des années 2017 à 2019 ainsi que les fiches de renseignement complétées pour cinquante et un employés, dont deux ne figuraient toutefois pas dans la liste de son personnel, situation pour laquelle des éclaircissements étaient requis. Pour le surplus, les contrats de travail de vingt-neuf employés et les fiches de renseignement pour septante-six employés ne lui avaient toujours pas été remis, malgré son obligation de collaborer.

L'examen des documents transmis mettait en évidence l'existence d'infractions aux UMB 2018. Ainsi, entre 2017 et 2018, le montant des rémunérations mensuelles de neuf employés cités présentait des variations et s'inscrivait parfois en-dessous des salaires minima en usage, alors même que ces personnes étaient au bénéfice de contrats de travail à plein temps. Certains contrats de travail ne prévoyaient pas de taux d'activité hebdomadaire et précisaient en matière d'horaire hebdomadaire « à convenir avec l'employeur mais maximum 40 heures par semaine (2'080 heures par an) », ce qui contrevenait également aux UMB 2018, lesquels interdisaient le travail à la tâche ou sur appel. Il ressortait enfin des documents dont il avait connaissance que la société était redevable, entre janvier et mars 2019, d'un montant de CHF 127'858.83 à l'égard de plusieurs employés. À titre d'exemple, Monsieur D______ avait travaillé cent nonante-cinq heures en mars 2019, alors que sa fiche de salaire ne faisait état que d'une rétribution pour cent cinquante-six heures de travail, de sorte qu'elle lui était redevable d'un montant de CHF 1'154.15 bruts pour ledit mois.

23) Le 6 août 2019, A______ a répondu à l'OCIRT que son droit d'être entendu avait été violé, dès lors qu'elle n'avait pas pu se déterminer sur le montant de CHF 127'858.83 qu'il lui ordonnait de verser. À cela s'ajoutait que cette somme ne permettait pas de comprendre de quelle manière le paiement devait être ventilé, l'invitant à lui faire parvenir, pour chaque personne citée, le montant dont elle serait prétendument redevable à l'égard de chaque employé dûment individualisé, la cause de cette prétendue obligation et les justificatifs auxquels il était fait référence.

24) Le 13 août 2019, A______ a réitéré sa demande à l'OCIRT, indiquant qu'il ne lui serait pas possible de remplir les fiches de renseignement manquantes dans le délai imparti, les employés concernés ayant quitté l'entreprise depuis plusieurs mois. Une telle demande n'était du reste pas justifiée dès lors qu'il ne s'agissait plus de ses employés et que ceux-ci avaient, à l'époque où ils l'étaient, contresigné des décomptes d'horaires figurant sur leurs fiches de salaire. S'il persistait à demander ces documents, elle l'invitait à préciser les bases légales sur lesquelles il se fondait.

25) a. Le 23 août 2019, A______ a une nouvelle fois écrit à l'OCIRT, lui indiquant que les prétendus arriérés de salaire de CHF 127'858.83 étaient non seulement incompréhensibles, mais également erronés, se référant à ses précédentes explications, selon lesquelles les salaires étaient versés le 20 de chaque mois, de sorte que les heures mentionnées sur les fiches de paie mensuelle comprenaient les dix jours du mois précédent et seulement les vingt jours du mois en cours. Il en résultait que, par exemple, M. D______ avait en réalité été rétribué pour cent soixante-neuf heures en mars 2019. Celui-ci avait du reste complété la fiche de renseignement le concernant de manière erronée, en indiquant une heure seulement de pause à midi, alors qu'elle était de deux heures jusqu'à fin avril 2019, et en mentionnant avoir travaillé jusqu'à dix-huit heures le 8 mars 2019, ce qui ne correspondait pas aux données d'accès aux chantier. Ne disposant pas de l'intégralité de ces données, elle n'était pas en mesure d'effectuer ces vérifications pour la période postérieure au 12 mars 2019, ces relevés n'étant, en tout état de cause, pas fiables, puisqu'ils ne correspondaient pas aux heures de travail effectives et ne tenaient pas compte des pauses ni du temps pris par les ouvriers pour se rendre à leur lieu de travail dans le site ou pour en sortir, d'au moins une demi-heure.

b. Elle a annexé un courrier manuscrit de M. D______ du 21 août 2019 en italien selon lequel il avait commis une erreur en remplissant la fiche de renseignement le concernant.

26) Par décision du 14 octobre 2019, l'OCIRT a prononcé à l'encontre de A______ un refus de délivrer l'attestation de respect des usages pour une durée de deux ans, déclaré exécutoire nonobstant recours, ainsi qu'une exclusion de tous les marchés publics futurs pour une durée de deux ans.

À la suite de son contrôle et sur la base des documents qu'elle lui avait transmis, des infractions aux UMB 2018 avaient pu être constatées, soit en matière d'occupation du personnel employé avec un taux d'activité de 100 % ainsi qu'aux rattrapages salariaux y relatifs pour les employés nommés, d'absence de détermination du taux d'activité hebdomadaire sur certains contrats de travail, d'enregistrement du temps de travail ainsi que de non-respect des salaires minimaux, pour les employés mentionnés, d'au moins CHF 64'263.90 entre le 1^er janvier et le 31 mars 2019. Le fait que M. D______ ait indiqué avoir commis une erreur en établissant la fiche de renseignement le concernant n'était pas déterminant, puisque l'ensemble des autres employés ayant rempli lesdites fiches avaient mentionné avoir pris une heure de pause, ce qu'avait également confirmé M. C______ lors de son audition. Il convenait ainsi de s'en tenir au nombre d'heures mentionnées dans ces documents par les employés, sauf pour M. D______, étant précisé que si tel n'était pas le cas, il convenait de considérer que la société avait transmis des informations erronées dans le cadre du contrôle et avait ainsi fait obstacle à son déroulement.

En outre, la société ne s'était pas non plus mise en conformité sur ces points, malgré les courriers lui ayant été envoyés, ni n'avait respecté son obligation de collaborer, puisqu'elle ne lui avait toujours pas fourni l'ensemble des renseignements et des documents requis pour mener à bien son contrôle, dans le but de se soustraire à ses obligations légales. Elle ne lui avait ainsi pas transmis les contrats de travail de vingt-neuf employés, ni les fiches de renseignement de septante-six employés.

Cette décision a été intégrée à la liste publiée sur le site internet de l'OCIRT.

27) Par acte du 14 novembre 2019, A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre cette décision, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et à la prise de mesures provisionnelles et, principalement, « avec suite de frais et dépens », à son annulation.

Son droit d'être entendu avait été violé, dès lors que l'OCIRT n'avait pas répondu à ses différents courriers ni ne lui avait précisé les manquements qui lui étaient reprochés, ce qui contrevenait également aux règles de la bonne foi. La décision litigieuse ne comportait pas non plus de motivation suffisante et ne lui permettait pas de comprendre le détail des calculs opérés pour retenir des horaires de travail irréguliers, des heures supplémentaires non payées ou encore le
non-respect des salaires minimaux.

Elle avait largement collaboré avec l'OCIRT, en répondant régulièrement et de manière détaillée à ses sollicitations, malgré leur caractère infondé. Elle avait ainsi produit les documents requis, les fiches de renseignement manquantes ne pouvant que difficilement être obtenues s'agissant de travailleurs ayant quitté le chantier et qui, en leur qualité de tiers, devaient être directement contactés par l'OCIRT. Ce dernier lui avait au surplus imparti un délai trop bref pour s'exécuter, qui était arrivé à échéance durant la période estivale, ladite demande n'ayant pas été faite à plusieurs reprises puisque ne portant initialement que sur les seuls travailleurs détachés. Par ailleurs, le mode d'engagement en ligne utilisé pour certains de ses ouvriers pour de courtes périodes ne lui permettait pas non plus de produire les documents sollicités, ce que la CPMBG n'ignorait du reste pas.

Les manquements retenus à son encontre, qui se fondaient sur un état de fait lacunaire et erroné, étaient également injustifiés, dès lors que l'OCIRT n'avait pas indiqué sur quels contrats il s'était fondé pour conclure à l'existence de travail sur appel ou à la tâche et qu'il disposait, comme la CPMBG, de l'ensemble des documents établissant que ses employés avaient été rémunérés selon le salaire mensuel convenu sur une base mensuelle, et non en fonction d'un temps de travail variable. L'OCIRT ne pouvait pas non plus déduire de son courrier du 23 août 2019 une violation de l'enregistrement du temps de travail, puisqu'elle lui avait expliqué que les heures de travail avaient été enregistrées et reportées sur les fiches de salaires. L'OCIRT ne pouvait davantage lui reprocher une occupation insuffisante de ses employés, sans le démontrer ni le préciser, la décision entreprise ne permettant pas de comprendre comment ladite autorité était arrivée à cette conclusion. La prise en compte des données d'accès au chantier était également problématique, puisque celles-ci n'étaient pas destinées à un tel usage et ne comprenaient pas les déplacements sur le site, ni les pauses effectuées, étant précisé que les heures de travail effectivement accomplies par les travailleurs avaient été approuvées par ces derniers en signant leur fiche de paie mensuelle, transmises de manière régulière à la CPMBG, qui n'avait émis aucun grief à ce sujet. Elle avait également indiqué que les heures mentionnées dans les fiches de salaire étaient versées le 20 de chaque mois, de sorte qu'elles devaient être lues en parallèle à celle du mois précédant celui en cours. L'OCIRT n'avait pas tenu compte de ces arguments, en violation de son obligation de neutralité et d'objectivité.

Elle sollicitait en outre l'octroi d'un délai pour compléter ses écritures.

28) Par décision du 17 décembre 2019, la présidence de la chambre administrative a refusé d'octroyer l'effet suspensif au recours et les mesures provisionnelles sollicitées, réservant le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond.

29) Le 17 décembre 2019 également, la chambre administrative a accordé à A______ un délai au 20 janvier 2020, prolongé au 28 février 2020, pour compléter ses écritures.

30) Le 28 février 2020, A______ a indiqué que, suite à la consultation du dossier, il apparaissait que l'OCIRT s'était contenté, pour la question des horaires, de se fonder sur les tableaux établis par B______ sur la base des données d'accès au chantier, ce qui était critiquable non seulement en raison de son litige avec cette entreprise, mais également par le fait que de tels relevés ne pouvaient servir à déterminer les horaires de travail et n'étaient pas fiables, puisqu'ils ne tenaient pas compte des déplacements des ouvriers à l'intérieur du chantier. L'interprétation effectuée par la CPMBG, notamment le calcul des pauses, qui relevait de sa propre appréciation, n'était pas non plus fondée. Il convenait de se référer en particulier aux déclarations de M. C______, qui avait non seulement confirmé n'avoir pas effectué d'heures supplémentaires, mais également indiqué avoir terminé son activité avant l'expiration du temps de travail.

31) Le 14 mai 2020, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.

Le droit d'être entendu de A______ n'avait pas été violé, puisqu'elle avait eu l'occasion à plusieurs reprises de faire valoir ses arguments et fournir les pièces utiles demandées. Ses déterminations avaient également été prises en compte, puisque le montant de CHF 127'858.83 requis au titre de rattrapage salarial pour certains employés n'avait pas été retenu, de même que les heures de travail initialement arrêtées pour M. D______ dans son courrier du 2 juillet 2019. Il ressortait au contraire de l'attitude de A______ que celle-ci cherchait à gagner du temps et éviter de répondre à ses sollicitations, à l'exemple des contrats de travail qu'elle avait partiellement produits ou des éclaircissements qu'elle n'avait pas non plus fournis, notamment s'agissant de deux de ses employés mentionnés dans les fiches de renseignement, mais ne figurant pas sur la liste de son personnel. La décision était également suffisamment motivée, puisque, s'agissant du non-respect des salaires minimaux, elle mentionnait les travailleurs concernés, la période visée et le montant de la sous-enchère. Il appartenait du reste à A______ d'effectuer les calculs pour démontrer que les éléments retenus étaient mal fondés, ce qu'elle aurait pu faire au vu du temps dont elle disposait entre l'avertissement du 31 juillet 2019 et le prononcé de la décision du 14 octobre 2019.

S'agissant de l'infraction en lien avec le travail à la tâche et sur appel, huit contrats à durée déterminée datés du 9 avril 2019 fournis par A______ ne prévoyaient pas de taux d'activité hebdomadaire et précisaient qu'il était à convenir avec l'employeur « mais maximum 40 heures par semaine (2'080 heures par an) », ce qui était contraire aux UMB 2018, la société n'ayant pas démontré avoir obtenu d'autorisation de la CPMBG à cette fin. La décision litigieuse précisait également les travailleurs concernés par l'infraction relative à la durée de travail et la période visée, les constats effectués découlant des fiches de salaire 2018 et 2019 ainsi que les contrats de travail en partie fournis par la société, pièces qu'elle n'avait au demeurant pas consultées.

La décision litigieuse était ainsi fondée, au regard de l'obligation de A______ de respecter les UMB 2018. Malgré les délais accordés, la société n'avait toutefois pas fourni l'ensemble des renseignements et documents en sa possession. Par ailleurs, dès lors qu'elle ne disposait pas des documents d'enregistrement du temps de travail de ses employés, alors même que la tenue d'un tel registre était importante, elle avait fait remplir par ces derniers, a posteriori, les fiches de renseignements, lesquels avaient noté un horaire standard ne reflétant pas la réalité des heures effectivement travaillées. L'attitude de A______ était également contradictoire, puisqu'elle contestait l'utilisation des relevés d'accès au chantier, tout en les invoquant pour contester les indications de M. D______. En tout état de cause, la seule admission par la société de la violation des règles en matière d'enregistrement du temps de travail ainsi que du refus de renseigner justifiait déjà la sanction prononcée à son encontre.

32) Dans le délai prolongé au 15 juillet 2020, A______ a répliqué en persistant dans les conclusions et termes de son recours, sollicitant au surplus l'audition de plusieurs témoins, à défaut la fourniture par ceux-ci de renseignements écrits.

Elle demandait ainsi l'audition de son directeur commercial, au fait du dossier et de l'établissement des contrats de travail et des fiches de renseignement de l'OCIRT, des conditions de travail ainsi que du contexte général ayant entouré le contrôle effectué par cette autorité. Les responsables du chantier, son mandataire chargé des aspects techniques de la conduite du chantier ainsi que le responsable de la direction des travaux devaient également être entendus, de même que certains de ses employés, dont M. C______, auditionné hors sa présence par l'OCIRT.

Elle reprenait en substance ses précédents arguments, précisant que l'OCIRT n'avait eu de cesse de contrevenir aux obligations qui lui incombaient en tant qu'autorité administrative. Compte tenu de l'avertissement non suffisamment motivé du 31 juillet 2019, elle n'avait pas correctement pu se déterminer sur les reproches formulés par l'OCIRT, y compris s'agissant de la prétendue contravention à ses obligations de renseigner en matière d'enregistrement du temps de travail, cette autorité n'ayant pas répondu aux éclaircissements qu'elle lui avait demandés et s'était contentée de rendre la décision litigieuse.

Aucun refus de collaborer ne pouvait lui être reproché. Elle avait ainsi à plusieurs reprises expliqué que vingt-neuf de ses employés avaient été recrutés en ligne, de sorte qu'aucun document contractuel n'avait à être établi les concernant et qu'elle ne pouvait ainsi produire les contrats y relatifs. L'OCIRT lui avait, dans des délais extrêmement courts, demandé de remplir les fiches de renseignement alors qu'elle n'avait plus accès au chantier et avait dû licencier son personnel, raison pour laquelle elle n'avait pas pu le faire pour les ouvriers ayant quitté le site, sans qu'une violation de son obligation de collaborer ne lui soit imputable. L'OCIRT était également malvenu de lui reprocher d'avoir rempli ces documents a posteriori, puisqu'elle-même le lui avait demandé.

Elle n'avait commis aucune infraction aux UMB 2018, dès lors que l'OCIRT ne lui avait jamais demandé de lui transmettre des registres d'heures de travail ni n'avait remis en cause les précisions apportées à ce sujet avant le prononcé de la décision litigieuse, aucune disposition légale ne fondant une obligation de déclaration d'office, de sorte qu'il ne pouvait lui reprocher d'avoir contrevenu à ses obligations à ce titre. Les pièces produites démontraient du reste qu'elle s'y était conformée, puisqu'elle avait établi des relevés d'heures pour l'ensemble de ses collaborateurs, le fait que ces fiches indiquent un horaire standard n'y changeant rien, ce d'autant qu'elle avait entrepris le nécessaire pour éviter toute heure supplémentaire. Il ressortait en outre du rapport de la CPMBG, qui avait eu accès à l'ensemble des documents, que tous ses employés avaient été engagés à 100 %, le fait que certains contrats aient pu, par inadvertance ou abus de langage, négliger d'indiquer le taux d'activité hebdomadaire de quelques travailleurs n'étant pas déterminant. Elle n'avait, en particulier, pas engagé des ouvriers sur la base de contrats sur appel, comme le démontraient les fiches de salaire transmises à l'OCIRT. La motivation de la décision entreprise ne permettait pas non plus de comprendre comment cette autorité était arrivé à la conclusion d'une occupation insuffisante de ses travailleurs, que les données d'accès au chantier ne permettaient pas d'établir.

33) Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

b. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat. Il n'empêche toutefois pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_42/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 ; ATA/1001/2018 du 25 septembre 2018 consid. 2a) et n'implique pas non plus une audition personnelle de l'intéressé, celui-ci devant simplement disposer d'une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l'issue de la cause (ATF 140 I 68 consid. 9.6).

c. Le droit d'être entendu comprend également le droit d'obtenir une décision motivée. Il suffit toutefois que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties mais peut, au contraire, se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 143 III 65 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_404/2019 du 5 décembre 2019 consid. 4.2.1 et les références citées). La motivation peut toutefois être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 consid. 6.6.1).

d. En l'espèce, la recourante reproche à l'intimé de ne pas lui avoir permis de s'exprimer sur les faits reprochés, avant le prononcé des sanctions litigieuses. Il ressort toutefois du dossier qu'à compter du 14 juin 2019, l'intimé a requis de sa part, pour l'ensemble du personnel actif sur le chantier, la production de divers documents nécessaires au contrôle du respect des UMB 2018, demande réitérée les 26 et 27 juin 2019, l'OCIRT ayant prononcé à l'encontre de la recourante un avertissement le 2 juillet 2019, puis un autre le 31 juillet 2019, sous la menace des sanctions prévues par la LIRT en cas d'inexécution ou d'exécution incomplète de ses requêtes. Les différents courriers de l'intimé contenaient les faits qui lui étaient reprochés, à l'égard desquels la recourante a pu s'exprimer à de nombreuses reprises jusqu'au prononcé de la décision litigieuse, intervenu le 14 octobre 2019. La recourante avait également connaissance des documents dont la production était requise, puisqu'ils étaient expressément mentionnés dans les divers courriers de l'OCIRT. Celui-ci n'avait du reste pas à répondre aux différents courriers envoyés par la recourante au mois d'aout 2019, dès lors que l'ensemble des éléments figuraient déjà dans ses précédents courriers et avertissements et que les éclaircissements demandés par l'intéressée portaient sur des faits non retenus par la décision entreprise, soit le montant de CHF 127'858.83 à l'origine de son litige avec les B______ et dont elle connaissait ainsi le fondement. Si le recourante éprouvait des doutes au sujet des éléments pris en compte par l'OCIRT, notamment les horaires irréguliers, les heures supplémentaires non payées ou encore le non-respect des salaires minimaux, rien ne l'empêchait de solliciter la consultation du dossier au siège de l'intimé, ce qu'elle n'apparaît pas avoir fait. C'est également en vain que la recourante prétend que l'intimé n'aurait pas pris en compte ses arguments. Ce faisant, elle perd de vue que le droit d'être entendu n'implique pas l'obligation, pour l'autorité, de souscrire à l'argumentation apportée par l'administré, la recourante reprochant en réalité à l'OCIRT d'avoir établi de manière erronée les faits de la cause, élément qui fera l'objet d'un examen dans les considérants ci-après.

La recourante ne peut pas non plus alléguer une motivation insuffisante de la décision litigieuse, dès lors que celle-ci contient le détail des faits qui lui sont reprochés ainsi que les documents sur lesquels l'OCIRT s'est fondé, les dispositions légales applicables et les conséquences juridiques qui en sont tirées, ce qui permettait à l'intéressée de comprendre les éléments retenus à son encontre et de les contester en pleine connaissance de cause, ce qu'elle a d'ailleurs fait dans le cadre de son recours devant la chambre de céans, produisant plusieurs écritures à cette fin.

Il ne sera pas non plus fait droit à la requête de la recourante visant à l'audition de plusieurs témoins, le dossier contenant suffisamment d'éléments pour trancher le litige, ce d'autant qu'il était loisible à l'intéressée, comme elle l'indique, de fournir des renseignements écrits dans ce cadre. Il ne se justifie pas non plus d'entendre M. C______, dont le procès-verbal d'audition figure au dossier et au sujet duquel la recourante a pu se déterminer.

Il s'ensuit que le grief en lien avec une violation du droit d'être entendue de la recourante sera écarté.

3) Aux termes de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61
al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.

4) a. Le but de la LIRT est de définir le rôle et les compétences respectives du département et de l'inspection paritaire des entreprises, notamment dans le domaine des conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève (art. 1 al. 1 let. c LIRT). Les compétences du département sont en règle générale exercées par l'OCIRT, sauf exception prévue par la présente loi ou son règlement d'application (art. 2 al. 3 LIRT).

L'OCIRT est l'autorité compétente chargée d'établir les documents qui reflètent les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève, sur la base des directives émises par le conseil de surveillance (art. 23 al. 1 LIRT). Pour constater les usages, l'office se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d'enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l'observatoire, dont son calculateur des salaires, ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 LIRT).

Toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. Celui-ci délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée (art. 25 al. 1 LIRT). L'engagement vaut pour l'ensemble du personnel concerné et prend effet au jour de sa signature ou dès l'instant où le personnel de l'entreprise est appelé à travailler sur un marché public (art. 25 al. 2 et 3 LIRT).

b. En application de l'art. 23 al. 1 LIRT, le canton de Genève a notamment établi les UMB 2018 reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage s'agissant des entreprises visées à l'art. 25 LIRT (art. 1 al. 1
et 2 UMB 2018). Ils prévoient notamment que la durée conventionnelle de travail effectif est fixée uniformément à quarante heures par semaine (art. 10 let. b UMB 2018). Le travail à la tâche et celui sur appel (qui se caractérise par un rapport contractuel de durée indéterminée dans lequel le moment et la durée de la prestation du travailleur sont définis unilatéralement par l'employeur) sont interdits (art. 16 al. 6 UMB 2018). Par ailleurs, l'employeur est tenu de respecter l'art. 46 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11 ; art. III al. 2 et 2^bis UMB 2018), qui prévoit que l'employeur tient à la disposition des autorités d'exécution et de surveillance les registres ou autres pièces concernant les informations nécessaires à l'exécution de la LTr (art. 46 LTr), en particulier en matière d'horaire de travail (art. 73 al. 1 let. c, d, e de l'ordonnance 1 relative à la LTr du 10 mai 2000 (OLT 1 - RS 822.111).

c. L'OCIRT effectue un premier contrôle du respect des usages au moment de la signature de l'engagement à les respecter. Par la suite, il effectue ou fait effectuer des contrôles réguliers (art. 41 al. 1 du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). Selon l'art. 42 RIRT, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l'employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l'OCIRT et tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l'établissement du respect des usages (al. 1 et 2). Par pièces utiles, il faut notamment entendre le règlement d'entreprise, son organigramme, les contrats de travail, les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances), les attestations de salaire détaillées ou les décomptes de cotisations sociales (al. 3). L'OCIRT refuse de délivrer l'attestation à l'employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT). En cas d'infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l'art. 42 al. 4 RIRT, l'OCIRT notifie à l'entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité (art. 42A al. 1 RIRT). Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l'OCIRT prononce les sanctions prévues à l'art. 45 al. 1 LIRT (art. 42A al. 2 RIRT).

d. Les entreprises en infraction aux usages font l'objet des sanctions prévues à l'art. 45 LIRT (art. 26A al. 1 LIRT).

À teneur de l'art. 45 al. 1 LIRT, lorsqu'une entreprise visée par l'art. 25 ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l'OCIRT peut prononcer une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 LIRT pour une durée de trois mois à cinq ans. La décision est immédiatement exécutoire (let. a) ; une amende administrative de CHF 60'000.- au plus (let. b) ; l'exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c). Les mesures et sanctions visées à l'al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l'infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT). L'OCIRT établit et met à jour une liste des entreprises faisant l'objet d'une décision exécutoire. Cette liste est accessible au public (art. 45
al. 3 LIRT).

5) Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier (arrêts du Tribunal fédéral 2C_95/2019 du 13 mai 2019
consid. 3.2 ; 2C_633/2018 du 13 février 2019 consid. 5.1.1). Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner l'autorité sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1156/2018 du 12 juillet 2019 consid. 3.3 ; ATA/464/2020 du 7 mai 2020 consid. 2c).

6) a. En l'espèce, la recourante reproche à l'intimé d'avoir établi les faits de manière inexacte en retenant les manquements aux UMB 2018 reprochés ainsi qu'une violation de son devoir de collaboration.

b. La recourante reproche à l'OCIRT de ne pas avoir indiqué les contrats sur lesquels il s'était fondé pour conclure à l'existence de travail sur appel ou à la tâche. Bien que la décision litigieuse ne mentionne pas les employés concernés par les contrats comportant l'indication, en matière d'horaire hebdomadaire, « à convenir avec l'employeur mais maximum 40 heures par semaine (2'080 h par an) », elle s'est fondée sur les documents produits par la recourante, qui en avait ainsi connaissance et à qui il était au demeurant loisible de consulter le dossier au siège de l'autorité, comme celle-ci l'avait invité à le faire. C'est ainsi à juste titre que l'OCIRT a retenu que les termes figurant dans ces contrats constituaient une forme de travail sur appel ou à la tâche, prohibé par les UMB 2018.

La recourante soutient que l'OCIRT ne pouvait pas lui reprocher une occupation insuffisante de ses employés sans le démontrer ni le préciser. La décision entreprise indique toutefois les travailleurs et la période concernés, de sorte que, de ce point de vue également, le grief de la recourante est infondé. Il en va de même du non-respect des salaires minimaux reprochés à la recourante.

Dans ce cadre, la recourante critique la manière avec laquelle l'intimé a procédé à la vérification du temps de travail, se fondant sur les données d'accès au chantier établies par la société en charge de la sécurité de celui-ci. S'il est vrai que de telles données ne permettent que de savoir le moment auquel les employés sont entrés sur le chantier et le moment auquel ils l'ont quitté, il n'en demeure pas moins, qu'en l'absence d'autres éléments comme un relevé de l'horaire de travail, elles permettent de déterminer le cadre temporel dans lequel le travail a été effectué par les ouvriers concernés. Le fait que ces données aient été consolidées dans un tableau par B______ n'apparaît pas déterminant, l'OCIRT ayant été en mesure de les vérifier. En outre, rien n'indique qu'elles seraient erronées au regard du contentieux entre les deux entreprises, ce d'autant que la CPMBG était arrivé à une conclusion similaire dans son rapport du 30 avril 2019. Ce rapport ne prête du reste pas le flanc à la critique s'agissant du temps pris pour les ouvriers pour se changer et la durée des pauses à la mi-journée, usuellement d'une heure sur les chantiers. L'un des employés de la recourante, auditionné par l'intimé, a d'ailleurs confirmé ces informations, expliquant qu'il prenait entre dix et quinze minutes pour se changer et que la pause à la mi-journée était d'une heure. La durée de ladite pause est également confirmée par les indications fournies par les ouvriers dans les fiches de renseignement, le fait que M. D______ ait fait mention d'une erreur n'apparaît pas déterminant et ne vaut que pour les mentions le concernant, comme l'a à juste titre retenu l'OCIRT.

C'est d'ailleurs sur la base des fiches de renseignement remises par la recourante et des explications figurant dans son courrier du 23 août 2019 que l'OCIRT a pu déterminer une violation de l'enregistrement du temps de travail, infraction au sujet de laquelle l'intéressée a pu se déterminer à plusieurs reprises durant la procédure contentieuse. Elle n'ignorait du reste pas qu'elle était tenue de remplir les documents idoines, ce qui lui avait déjà été demandé en 2017 par l'OCIRT, ni de tenir un registre des horaires de travail. Contrairement à ce qu'elle prétend, ce n'est ainsi pas le fait de remplir a posteriori les fiches de renseignement qui est problématique, mais bien de ne pas avoir tenu un registre des horaires en bonne et due forme, et de faire remplir par ses ouvriers lesdites fiches selon un horaire « standard » ne correspondant pas au temps de travail effectif et non vérifiable.

c. La recourante conteste avoir violé son devoir de collaborer, expliquant avoir fourni tous les renseignements demandés par l'OCIRT, dans la mesure de ses possibilités et des brefs délais impartis.

Il ressort du dossier qu'à cinq reprises, soit les 14, 26 et 27 juin et 2 et
3 juillet 2019, ainsi que par un avertissement du 31 juillet 2019, l'OCIRT a demandé à la recourante de lui fournir les documents demandés, celle-ci ne s'étant que partiellement exécutée, dès lors qu'elle ne lui a pas transmis les contrats de travail pour vingt-neuf employés et les fiches de renseignement pour septante-six employés, ce qui n'est du reste pas contesté.

La recourante soutient qu'il ne lui était pas possible de fournir les contrats de travail des employés recrutés en ligne, puisque l'annonce faisait office de contrat. Elle se méprend toutefois sur la portée de ladite annonce, qui ne supplée pas la nécessité d'un contrat et se limite à permettre à un travailleur étranger de travailler en Suisse pour une durée limitée du point de vue de la police des étrangers. Elle n'ignorait pas cette nécessité, qui lui avait été rappelée lors des différents contrôles du chantier, comme l'indique le rapport de la CPMBG du 30 avril 2019, la recourante ayant également indiqué, dans le cadre de son recours dans la cause n° A/2389/2019, que tous ses employés, y compris ceux ayant fait l'objet d'une annonce en ligne, étaient au bénéfice d'un contrat de travail, de sorte qu'il lui était loisible de produire ces documents.

S'agissant des fiches de renseignement, rien n'empêchait la recourante de les faire remplir par les travailleurs concernés, même ceux ayant quitté l'entreprise, comme elle l'a d'ailleurs fait pour les conventions d'accord, en recourant si besoin aux ressources disponibles à son siège social.

La recourante ne saurait, enfin, se plaindre du délai imparti pour fournir les documents requis, dès lors que l'OCIRT lui avait demandé de produire tous les éléments utiles au contrôle à compter du mois de juin 2019, ce qui lui laissait suffisamment de temps pour s'exécuter, étant précisé que la décision litigieuse n'a été prise que dans le courant du mois d'octobre 2019.

d. Il résulte de ce qui précède que l'OCIRT a correctement établi les faits, lesquels sont constitutifs d'infractions à la LIRT et aux UMB 2018, l'intimé ayant laissé la possibilité à la recourante de s'y conformer en lui impartissant plusieurs délais afin d'apporter la preuve de leur respect et en lui adressant deux courriers d'avertissement. L'intimé était ainsi fondé à refuser à la recourante la délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 LIRT et à l'exclure de tous marchés publics futurs pour une durée de deux ans, de même qu'à l'inscrire sur la liste publiquement accessible des entreprises ayant été sanctionnées, mesures que l'intéressée ne conteste d'ailleurs pas en tant que telles et qui respectent le principe de proportionnalité, étant précisé qu'elles se situent dans la moitié inférieure des quotités possibles.

Mal fondé, le recours sera par conséquent rejeté.

7) Vu l'issue du recours, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 14 novembre 2019 par A______ contre la décision de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 14 octobre 2019 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Vincent Solari, avocat de la recourante, ainsi qu'à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.