Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Monsieur A______, représenté par Me Antoine BERTHOUD, avocat, avec élection de domicile

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

14.         Les griefs et arguments formulés par les parties, ainsi que les éléments résultant des pièces versées à la procédure, seront repris et discutés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » ci-dessous (cf. à cet égard arrêt du Tribunal fédéral 2C_831/2019 du 8 juin 2020 consid. 2.1 et les références citées).

La valeur vénale est la valeur marchande objective d’un actif à un moment donné. Il s’agit de la valeur qu’un acheteur paierait normalement dans des circonstances normales (arrêt du Tribunal fédéral 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.1 ; ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.1).

5.             Dans le canton de Genève, la loi sur l’imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) prévoit également que l’impôt sur la fortune a pour objet l’ensemble de la fortune nette après déductions sociales (art. 46 LIPP), qui comprend notamment les actions, les obligations, les valeurs mobilières de toute nature ainsi que les créances hypothécaires et chirographaires (art. 47 let. b et e LIPP).

Selon l’art. 49 LIPP, l’état de la fortune mobilière et immobilière est établi au 31 décembre de l’année pour laquelle l’impôt est dû (al. 1). La fortune est estimée en général à la valeur vénale (al. 2).

6.             L’évaluation des titres non cotés a fait l’objet de la circulaire n° 28. La Conférence suisse des impôts édite annuellement un commentaire (ci-après : commentaire) en lien avec cette circulaire pour refléter la pratique et tenir compte de la jurisprudence.

7.             La circulaire n° 28, qui a rencontré l’approbation du Tribunal fédéral (arrêts 2C_59/2022 du 15 septembre 2022 ; 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 ; 2C_132/2020 du 26 novembre 2020 consid. 8.1.2, non publié in ATF 147 II 155 et les arrêts cités), a pour objectif l’estimation uniforme en Suisse, pour l’impôt sur la fortune, des titres nationaux et étrangers qui ne sont négociés dans aucune bourse.

Cette circulaire concerne un domaine où les cantons jouissent d’un large pouvoir d’appréciation et un certain schématisme est admis en la matière, pourvu que l’évaluation ne soit pas fondée sur le seul critère du rendement et qu’elle n’aboutisse pas à des résultats qui s’écartent par trop de la valeur vénale (ATF 134 II 207 consid. 3.6 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_953/2019 du 14 avril 2020 consid. 4.1 ; 2C_874/2010 du 12 octobre 2011 consid. 3.1 ; ATA/919/2022 du 13 septembre 2022 consid. 26b ; ATA/71/2022 du 25 janvier 2022 consid. 5a).

Les principes d’estimation de la circulaire doivent être choisis de telle manière que le résultat se rapproche au mieux de la réalité économique. Les instructions de ladite circulaire reposent sur la constatation empirique que la valeur vénale dépend du rendement passé et à venir sous la forme de dividendes et autres participations au bénéfice ainsi que de la rentabilité de la société, et qu’elle est influencée par d’autres facteurs comme par exemple la fortune, les liquidités, la stabilité de la marche des affaires, etc. (ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.5). Il y a donc lieu de s’écarter des principes que contiennent les instructions seulement lorsque cela s’avère nécessaire pour parvenir à une meilleure estimation de la valeur vénale en raison de circonstances particulières (RDAF 2000 II 265 ; StE 1988 B 72.13.22 n° 10 consid. 2c ; ATA/975/2015 du 22 septembre 2015 ; ATA/595/2015 du 9 juin 2015).

8.             En tant que directive, ladite circulaire ne constitue certes pas du droit fédéral ou intercantonal, ne crée aucun droit ni aucune obligation et ne lie donc pas le juge, faisant partie des ordonnances administratives, qui s’adressent aux administrations fiscales cantonales afin d’unifier et de rationaliser la pratique, d’assurer l’égalité de traitement, le bon fonctionnement de l’administration et la sécurité juridique. Elle est toutefois reconnue, de jurisprudence constante, comme présentant une méthode adéquate et fiable pour l’estimation de la valeur vénale des titres non cotés, même s’il n’est pas exclu que d’autres méthodes d’évaluation reconnues puissent, isolément, s’avérer appropriées (arrêts du Tribunal fédéral 2C_954/2020 du 26 juillet 2021 consid. 5.3 ; 2C_132/2020 du 26 novembre 2020 consid. 8.1.2 ; ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.3). Ces autorités ne s’en écartent que dans la mesure où elles contreviennent au sens et au but de la loi (ATF 136 I 129 consid. 6.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_866/2019 du 27 août 2020 consid. 4.4 ; ATA/601/ 2024 du 14 mai 2024 consid. 5.4.1).

9.             Si l’estimation de titres non cotés en bourse est effectuée sur la base de la circulaire, il convient alors de supposer que l’estimation aboutit à une valeur vénale correcte et que, par ce calcul, le fisc a apporté une preuve suffisante. Si un contribuable est d’un avis contraire, il lui appartient dès lors d’apporter ses propres preuves. Au demeurant, c’est l’approche « technique » ou « juridique » qui est déterminante pour la détermination de la valeur vénale et non une approche « économique » subjective. Ainsi, le contribuable concerné ne peut pas soutenir une valeur patrimoniale qui se baserait sur des circonstances individuelles (ATA/261/2024 du 27 février 2024 consid. 3.5 et les références citées).

10.         La circulaire n° 28 prévoit une méthode d’estimation générale des titres non cotés en bourse, qui s’applique aux sociétés commerciales, industrielles et aux sociétés de services. La valeur des titres de ces sociétés correspond à la moyenne pondérée entre la valeur de rendement, doublée, et la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation (ch. 34). Cette méthode est généralement appelée « méthode des praticiens » (arrêt du Tribunal fédéral 2C_583/2013 du 23 décembre 2013 consid. 3.1.2).

11.         La circulaire n° 28 met deux modèles à disposition pour déterminer la valeur de rendement, dont le modèle 2, adopté par l’AFC-GE, où les comptes annuels (n),
(n-1) et (n-2) servent de base pour le calcul (ch. 7.1).

La valeur de rendement s’obtient par la capitalisation du bénéfice net des exercices déterminants augmenté ou diminué des reprises ou déductions mentionnées sous le chiffre 9 (ch. 8 al. 1), étant précisé que dans le modèle 2 les bénéfices nets de chacun des trois exercices (n, n-1 et n-2) sont pris en considération une fois (ch. 8 al. 2).

La valeur de rendement s’obtient par la capitalisation du bénéfice net des exercices déterminants augmenté ou diminué par certaines reprises ou déductions (ch. 9). En particulier, sont déduits du bénéfice les revenus uniques et extraordinaires, tels que la dissolution de réserves (ch. 9 al. 2 let. a).

12.         S’agissant de la valeur substantielle de l’entreprise, le chiffre 11 prévoit que l’appréciation de la valeur substantielle se base sur les comptes annuels (n) (al. 1). Si la société estimée ne clôture pas son exercice commercial à la fin de l’année civile et qu’un dividende est distribué entre la clôture des comptes (n) et le 31 décembre (n), ce dividende doit par conséquent être déduit de la valeur substantielle (al. 2).

Les actifs et passifs doivent être pris en considération dans leur intégralité (ch. 12). Seul le capital social versé est pris en considération pour l’estimation (ch. 13). Enfin, les passifs doivent être subdivisés en fonds étrangers et en fonds propres. Les réserves de crise, de réévaluation et de remplacement, les provisions à des fins de remplacement, les réserves latentes imposées ainsi que les réserves comptabilisées sous le poste créanciers sont également considérées comme des fonds propres (ch. 14).

13.         En l’espèce, il n’est pas contesté que la SA est une société de type commerciale, de sorte que selon la circulaire n° 28, la valeur de ses titres correspond à la moyenne pondérée entre la valeur de rendement, doublée, et la valeur intrinsèque déterminée selon le principe de la continuation.

À cet égard, le recourant se plaint du fait que les dividendes issus des participations dans trois autres entreprises aient été pris en compte dans le calcul de la valeur de rendement de la SA, reprochant à l’AFC-GE d’avoir tenu compte l’intégralité du bénéfice annuel sans prendre en considération le fait que celui-ci provenait essentiellement des dividendes précités. Le tribunal ne peut le suivre à ce sujet. En effet, aucun élément de la circulaire n° 28 ne permet de retenir que les dividendes obtenus par la SA ne doivent pas être pris en compte respectivement doivent être déduits du bénéfice net. Certes, les revenus uniques et extraordinaires, tels que la dissolution de réserves, sont à déduire dudit bénéfice, mais les dividendes obtenus par la SA en 2015 et 2016 ne constituaient à l’évidence pas de tels revenus compte tenu de leur caractère annuel et récurrent. Au surplus, ainsi que soulevé par l’autorité intimée, le bénéfice annuel de la SA ne provient pas essentiellement de ces dividendes. Ainsi, en 2015, le chiffre d’affaires net (hors dividende) de la SA pour la vente de biens et autres prestations a été de CHF 10’980’333,67 et les dividendes de CHF 120’000.-. En 2016, ledit chiffre d’affaires s’est élevé à CHF 11’116’393,45 et les dividendes à CHF 200’000.-. La comparaison de ces montants laisse clairement apparaître que les dividendes ont été très largement inférieurs au chiffre d’affaires ; le bénéfice annuel de la SA provient donc essentiellement de son chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de son activité commerciale et non des dividendes issus de ses participations. Il n’y a donc pas lieu de les extraire du chiffre d’affaires et de les soustraire ensuite du bénéfice.

Le tribunal ne partage pas non plus l’analyse du recourant selon laquelle la méthode de calcul pour les sociétés commerciales avec des participations croisées ne devrait pas être limitée aux seuls cas de participations croisées ou réciproques, ayant une portée générale dès qu’il y aurait perception de dividendes. Ce faisant, le recourant se distancie en effet du texte de la circulaire n° 28 dont il découle que les dividendes issus de participation sont retranchés du calcul de la valeur de rendement uniquement en cas de participations croisées. Contrairement au recourant, le tribunal ne considère pas que cette méthode a une portée générale dès qu’il y a perception de dividendes ; si tel était le cas, la directive ou son commentaire le préciserait. Partant, à défaut de participations croisées dans le cas d’espèce entre la SA et les sociétés dont elle détient des actions, il n’y a pas lieu d’appliquer cette méthode de calcul pour évaluer sa valeur.

Enfin, s’agissant du commentaire cité par le contribuable relatif au goodwill, il traite de l’estimation d’une société avec valeur de rendement inaliénable ou très difficilement aliénable puisque fortement dépendante de la performance individuel-le de l’actionnaire. Or, tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce, la SA ayant eu des charges salariales de plus de CHF 3 millions, à teneur de ses bilans 2015 et 2016, et ayant employé entre 50 et 99 personnes. Dans ces circonstances, il ne peut être retenu qu’elle dépendait uniquement ou très principalement de la performance du recourant. Dès lors, une pondération simple entre valeur substantielle et valeur de rendement n’est pas admissible.

Au vu de ce qui précède, ces griefs seront écartés.

14.         En second lieu, le recourant conteste l’évaluation de la valeur de sa créance postposée envers la SA, se plaignant que la même réserve latente ne pouvait pas être prise en compte à la fois pour le calcul de la valeur des actions et pour celui de la créance postposée, sous peine de créer une double imposition des mêmes valeurs.

15.         Lorsque le capital-actions et les réserves de la société ne sont plus couvertes, la société est surendettée. L’art. 725 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (CO - RS 220) impose alors au conseil d’administration ou à l’organe de révision d’aviser le juge : c’est le dépôt de bilan. En vertu de cette même disposition, le conseil d’administration peut sursoir à son obligation dans la mesure où des créanciers de la société acceptent la postposition de leur créance dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.1.2) : on parle de postposition de créance.

Une société surendettée peut demander à ses créanciers - souvent de l’actionnaire unique ou principal de la société débitrice - de postposer certaines créances. Cette mesure lui confère un délai pour assainir ses finances ou revenir à meilleure fortune avant de devoir avertir le juge de la situation. En effet, postposer une créance implique que le créancier accepte d’être remboursé après tous les autres créanciers. Cela permet au débiteur (la société) de poursuivre son activité dans l’optique d’un assainissement et/ou pour générer de nouveaux bénéfices qui permettront de rembourser les dettes de la société (cf. Henry PETER/Franscesca CAVADINI, Commentaire romand du code des obligations II, 2^ème éd., 2017, ch. 50 ss a
d. art. 725 p. 1168).

16.         La postposition de créance n’étant pas un abandon de créance (arrêt du Tribunal fédéral 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3), le créancier doit continuer de mentionner sa créance dans sa déclaration fiscale, mais dans la mesure où il n’est susceptible de n’en recouvrer qu’une partie vu les difficultés économiques auxquelles est confrontée la société, la valeur de cette créance s’en trouve diminuée, ce dont il faut tenir compte puisque la fortune est en général estimée, pour rappel, à la valeur vénale (art. art. 14 al. 1 LHID et 49 al. 2 LIPP).

En tout état, afin qu’une créance - et donc aussi une créance postposée - ne soit pas imposable, il faut que le débiteur apparaisse comme définitivement insolvable (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1035/2020 du 12 novembre 2021 consid. 5.2 ; ATA/103/2024 du 30 janvier 2024 consid. 3.2 et les références citées).

17.         À teneur de l’art. 29a LHID, le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives est augmenté de la part de leurs fonds étrangers qui est économiquement assimilable au capital propre.

L’art. 29a LHID est une norme correctrice fiscale à rattachement économique qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 1995. L’existence de capital propre dissimulé doit partant être examinée sous un angle économique et ne requiert plus, comme c’était le cas avant que la question ne soit réglée dans la loi, que les conditions d’une évasion fiscale soient réunies. La notion a donc été objectivée (arrêt du Tribunal fédéral 2C_814/2015 du 20 avril 2017 consid. 7.3).

18.         Le Tribunal fédéral a considéré qu’une créance postposée doit être considérée comme du capital propre dissimulé (arrêt 2C_77/2012 du 31 août 2012).

19.         L’administration fédérale des contributions a précisé les éléments constitutifs du capital propre dissimulé dans sa circulaire n° 6 du 6 juin 1997 relative au capital propre dissimulé de sociétés de capitaux et de sociétés coopératives (ci-après: la circulaire n° 6, publiée in Archives 66 p. 293).

Pour établir si et dans quelle mesure une société possède du capital propre dissimulé, la circulaire n° 6 prévoit qu’il faut partir de la valeur vénale des actifs et fixe sur cette base les fonds étrangers que la société peut obtenir par ses propres moyens sous la forme d’un tableau. Dans ce tableau, est attribué à chaque catégorie d’actifs un pourcentage de sa valeur vénale représentant le montant maximum que la société pourrait obtenir d’un tiers. La différence entre le prêt (dette) au bilan et le montant maximum ainsi déterminé, dans la mesure où les moyens en question ont été fournis par des détenteurs de parts ou des personnes qui leur sont proches, représente le capital propre dissimulé (circulaire n° 6, ch. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_814/ 2015 du 20 avril 2017 consid. 7.4).

20.         Selon le droit commercial, la dissolution d’une société ouvre l’étape de la liquidation - sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une corporation de droit public selon l’art. 738 CO. Le but de la société est alors sa liquidation aux meilleures conditions possibles. Il s’agit de terminer les affaires courantes, de recouvrer les créances, de réaliser les actifs, de payer les dettes, de rembourser les apports des associés et de répartir entre eux le bénéfice ou la perte de liquidation. Les revendications des éventuels créanciers sont prises en compte jusqu’au moment de la répartition de l’actif restant à la fin de la liquidation. Une fois les opérations de liquidation terminées, notamment le paiement de toutes les dettes, les liquidateurs dressent en principe un bilan de clôture (bien que ce dernier ne soit pas expressément prévu dans la loi). C’est sur la base de ce bilan que sera réparti le produit de liquidation entre les actionnaires. Les liquidations informelles, dans les sociétés à personnalité juridique, sont contraires au droit. Il en va ainsi des liquidations de fait et tacite. Lors de la dissolution de la société anonyme, toute action donne droit à une part du bénéfice résultant de la liquidation de la société. Il s’agit du dividende de liquidation proprement dit, à distinguer de la part relative au remboursement du capital de dotation initial. Ce droit présente de nombreuses similitudes avec le droit à une part au bénéfice, car il consiste à répartir des bénéfices non distribués au cours de la vie sociale. Il est conditionnel durant toute l’existence de la société mais, après la dissolution et le paiement des dettes, il se transforme en une créance contre la société, puisque celle-ci est tenue de répartir son actif entre les actionnaires. Ce droit ne se concrétise donc qu’à la fin de la liquidation de la société puisqu’aucune répartition de dividende de liquidation ne peut avoir lieu auparavant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_446/2012 du 16 janvier 2013 consid. 2.3).

21.         Enoncé à l’art. 127 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le principe de l’interdiction de la double imposition intercantonale s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant des règles de conflit jurisprudentielles, entende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle ; ATF 150 I 31 consid. 4.1).

22.         En l’espèce, il résulte de la jurisprudence susmentionnée que la créance postposée conserve une certaine valeur, qu’il faut parvenir à déterminer. À cet égard, la solution adoptée par l’AFC-GE pour ce faire est, de par la nature de la créance postposée, parfaitement légitime, de sorte que le grief du recourant sera écartée.

Une créance postposée n’est sensée être remboursée qu’après les autres créances de la société, situation qui se présente lorsque la société est liquidée. Or, dans un tel cas, les actifs sont forcément réalisés par le liquidateur à leur valeur vénale. Il est donc cohérent, dans le cadre du système fiscal suisse, de déterminer la valeur d’une créance postposée au 31 décembre de l’année fiscale en question en prenant en considération les éventuelles réserves latentes, lesquelles font partie de la valeur vénale des biens en cause. Il serait d’ailleurs incohérent de considérer que la valeur d’une créance postposée ne doit pas tenir compte des réserves latentes dans la mesure où une telle créance est assimilable à du capital propre dissimulé, dont la détermination se fait en partant justement de la valeur vénale des actifs.

Le fait que les réserves latentes ont, dans la présente cause, déjà été pris en compte lors du calcul de la valeur de la SA n’implique nullement une double imposition. Ce principe n’est en effet pas en cause en l’espèce puisque la notion de double imposition intercantonale prohibée par l’art. 127 al. 3 Cst. implique un conflit de souveraineté fiscale entre cantons, ce qui n’est pas le cas ici. Au demeurant, il n’y a pas non plus une double imposition des réserves latentes, celles-ci n’étant pas imposées en tant que telles, mais prises en compte comme l’un des éléments du calcul de l’évaluation tant des actions de la SA que de la créance postposée. Le même substrat fiscal n’est donc pas imposé à double.

Ce grief sera est écarté.

23.         Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

24.         En application des art. 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), le recourant, qui succombe, est condamné au paiement d’un émolument s’élevant à CHF 1’000.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 700.- versée à la suite du dépôt du recours.

Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).