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A/3441/2012

ATA/481/2014 du 24.06.2014 sur JTAPI/525/2013 ( PE ) , ADMIS

En fait
En droit

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

A/3441/2012-PE ATA/481/2014

COUR DE JUSTICE

Chambre administrative

Arrêt du 24 juin 2014

1^ère section

dans la cause

Madame A______, agissant pour elle-même et pour son enfant mineur Monsieur B______
représentés par Me Michel Celi Vegas, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er mai 2013 (JTAPI/525/2013)

EN FAIT

1) Madame A______, née le ______1959, est ressortissante de Bolivie.

2) Elle a trois enfants, à savoir Madame C______, née le ______ 1985, résidente genevoise au bénéfice d'une autorisation de séjour B, Madame D______, née le ______ 1988 et Monsieur B______, né le ______ 2000. Tous trois sont de nationalité bolivienne.

3) Mme A______ a résidé sans autorisation à Genève en 2004 et 2005, puis est retournée en Bolivie. Elle est revenue en Suisse, toujours sans titre de séjour, durant l'été 2006, en passant par Madrid et Lyon.

4) Le 10 septembre 2009, Mme A______ et sa fille cadette ont été contrôlées par la police à Ferney-Voltaire (France), et remises à la police genevoise, qui les a auditionnées en tant que prévenues d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).

Mme A______ a indiqué vivre chez sa fille aînée. Elle était venue en Suisse pour vivre et travailler. Elle s'occupait essentiellement de son fils, qui avait 11 ans et fréquentait l'école E______. Elle travaillait chez différentes personnes en y faisant des ménages. Elle n'avait encore jamais essayé de régulariser sa situation en Suisse, mais s'engageait à contacter l'office cantonal de la population, devenu entretemps l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’office) à ces fins. Elle souhaitait vivre en Suisse légalement, mais ne voulait pas retourner en Bolivie car elle n'y avait plus d'attaches. Son mari était décédé.

5) Le 1^er novembre 2011, Mme A______ s'est présentée aux guichets de l'office avec son ami intime, ressortissant suisse né en 1941. Ce dernier a indiqué être en cours de divorce et vouloir épouser Mme A______.

La collaboratrice de l'office qui les a reçus lui a demandé de fournir diverses pièces, demande qui a également été formulée par courrier le 15 décembre 2011.

6) Le 10 janvier 2012, Mme A______ a rempli un formulaire de demande d'autorisation de séjour pour elle et son fils.

7) L'office les a convoqués à un entretien qui s'est tenu le 5 avril 2012.

Mme A______ a indiqué qu'elle avait une formation d'infirmière, et qu'elle avait travaillé durant vingt-deux ans en cette qualité en Bolivie. En Suisse, elle travaillait en tant que garde d'enfant. Elle n'était pas assurée contre la maladie, au contraire de son fils. Elle n'avait jamais reçu de prestations d'assistance, et n'avait jamais été condamnée pénalement, ni en Suisse ni à l'étranger. Ses revenus s'élevaient à CHF 1'500.- par mois environ. Elle était venue en Suisse la première, et ses enfants l'y avaient rejointe. Sa mère, sa sœur et son frère vivaient encore en Bolivie, de même que le père de son fils. Elle avait encore des contacts avec eux et elle envoyait de l'argent à sa mère quand elle en avait besoin. Elle se sentait bien intégrée en Suisse, était très satisfaite de son travail, avait des amis et fréquentait l'église catholique où elle participait à différentes activités. Elle n'avait plus de projet de mariage avec la personne qui était venue avec elle le 1^er novembre 2011, car ils s'étaient séparés.

M. B______ a expliqué être scolarisé depuis 2006. Il était actuellement en huitième primaire. Il avait envie de devenir banquier par la suite. Il jouait au football deux fois par semaine. Cela allait bien pour lui à l'école, où il était bien intégré.

8) Le 19 juin 2012, l'Hospice général a attesté qu'il n'aidait pas financièrement Mme A______.

9) Le 16 août 2012, l'office a demandé à Mme A______ de lui faire tenir copie des bulletins scolaires de son fils depuis 2006.

10) Par décision du 11 octobre 2012, l'office a refusé d'octroyer à Mme A______ et à son fils une autorisation de séjour, a prononcé leur renvoi de Suisse et leur a imparti un délai au 15 janvier 2013 pour quitter la Suisse.

Mme A______ avait certes appris le français, assuré son indépendance financière et noué de bons contacts avec son entourage, mais son intégration ne revêtait pas un caractère exceptionnel. Elle avait conservé des attaches importantes avec son pays d'origine.

Son fils était en Suisse depuis six ans et était maintenant âgé de 12 ans. Son intégration n'était pas à ce point poussée qu'il ne pourrait pas se réadapter à son pays d'origine et à un nouveau régime scolaire. Son jeune âge, et la capacité d'adaptation qui en découlaient, ne pouvaient que l'aider à supporter le changement, avec le soutien de sa famille.

Ils ne se trouvaient dès lors pas dans un cas d'extrême gravité au sens de la législation.

11) Le 12 novembre 2012, le doyen du cycle a rédigé une lettre de recommandation à l'intention de M. B______. Ce dernier était bien inscrit dans cette école en neuvième année selon l’accord intercantonal sur l’harmonisation de la scolarité obligatoire du 14 juin 2007 (HarmoS – C 1 06). Il suivait régulièrement les cours, avait de bons résultats et se comportait tout à fait correctement en classe.

12) Le 15 novembre 2012, Mme A______ et son fils ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour.

Ils joignaient, outre l'attestation précitée du doyen du cycle, de nombreuses lettres de recommandation et de soutien émanant de leurs connaissances en Suisse.

13) Par jugement du 1^er mai 2013, le TAPI a rejeté le recours.

Mme A______ et son fils ne pouvaient se prévaloir de la durée de leur séjour en Suisse, dès lors qu'ils résidaient illégalement à Genève depuis leur arrivée en Suisse. L'intégration socioprofessionnelle de Mme A______ ne pouvait être décrite comme particulièrement réussie ; elle entretenait par ailleurs encore des relations avec des membres de sa famille en Bolivie.

Son fils était arrivé en Suisse à l'âge de six ans ; il était aujourd'hui âgé de treize ans et avait passé la majeure partie de sa scolarité en Suisse. Il n'avait toutefois pas atteint un degré de scolarité particulièrement élevé, et sa situation ne pouvait être comparée à celle d'un adolescent ayant terminé sa scolarité obligatoire avec succès et entrepris une formation professionnelle. Son processus d'intégration était avancé, mais pas irréversible au point de ne pouvoir envisager un retour dans son pays d'origine.

S'agissant du droit au respect de la vie familiale, les liens qui unissaient Mme A______ à sa fille – majeure – C______ étaient certes importants, mais n'étaient pas caractérisés par une situation de dépendance comme pourrait l'engendrer une maladie ou un handicap.

14) Par acte déposé le 5 juin 2013, Mme A______, agissant pour elle et pour son fils mineur, a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, à l'octroi d'une autorisation de séjour ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité « à titre de dépens ».

Mme A______ et son fils n'avaient pas été entendus par le TAPI avant que ce dernier ne prenne sa décision, aucune audience n'ayant été convoquée contrairement à la pratique.

Elle n'était pas venue à Genève uniquement pour des raisons économiques. Les liens qu'elle entretenait avec ses proches en Bolivie étaient distendus.

Le mineur B______ était scolarisé au cycle et obtenait de très bons résultats. Il était parfaitement intégré dans le système scolaire suisse. Il parlait couramment français et était très apprécié de ses camarades et professeurs. Il avait formé un cercle d'amis grâce à ses propres efforts, notamment en pratiquant plusieurs sports tels que le kayak, le tennis et le ski alpin. La protection du développement de l'enfant était ici cruciale, et le jugement attaqué était sur ce plan contraire à la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107).

15) Le 11 juin 2013, le TAPI a remis son dossier sans formuler d'observations.

16) Le 23 juillet 2013, l'office a conclu au rejet du recours.

Le droit d'être entendu des intéressés n'avait pas été violé, cette garantie n'incluant pas le droit à une audition orale.

La durée du séjour de Mme A______ devait être relativisée vu le caractère illégal de celui-ci. Sur le plan professionnel, le travail de garde d'enfants exercé par Mme A______ lui permettait certes d'être financièrement indépendante, mais ne revêtait pas un caractère exceptionnel au sens de la jurisprudence. Elle avait de plus exercé vingt-deux ans comme infirmière dans son pays d'origine, ce qui devait lui permettre de s'y réinsérer plus facilement.

Quant à son fils, il était arrivé à Genève à l'âge de 6 ans et y avait donc effectué une bonne partie de sa scolarité obligatoire. Âgé maintenant de 13 ans, il venait d'entrer dans l'adolescence et poursuivait sa scolarité au cycle. Sa situation ne pouvait toutefois être comparée à celle d'un adolescent ayant terminé sa scolarité obligatoire avec succès et entrepris une formation professionnelle, par exemple un apprentissage qu'il ne pourrait mener à terme dans son pays d'origine.

Du point de vue du droit au respect de la vie familiale, il n'était pas allégué que Mme A______ et sa fille majeure C______, se trouveraient dans une relation de dépendance, comme l'exigeait la jurisprudence. Quant à sa seconde fille, D______, elle faisait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse exécutoire.

17) Le 26 juillet 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 13 septembre 2013, par la suite prolongé au 27 septembre 2013, pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

18) Le 27 septembre 2013, Mme A______ a persisté dans ses conclusions.

Elle joignait une attestation du doyen du cycle émise en faveur de son fils, ainsi qu'un courrier de sa fille C______, qui précisait les circonstances de son arrivée à Genève et indiquait qu'elle était pour son frère B______ comme une seconde mère.

19) L'office ne s'est pas manifesté.

EN DROIT

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) a. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2), la recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu d'elle-même et de son fils, du fait que le TAPI a renoncé à tenir une audience et ne les a donc pas entendus oralement.

b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 II 252 consid. 2.2 p. 255 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 consid. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.3 et les références citées). Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 ; 136 I 265 consid. 3.2 ; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293).

c. Le droit d'être entendu n’implique pas non plus une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 précité consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/305/2013 du 14 mai 2013 consid. 3 ; ATA/40/2013 du 22 janvier 2013). En effet, la procédure administrative est en principe écrite ; toutefois, si le règlement et la nature de l'affaire le requièrent, l'autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA).

3) a. Il résulte de ce qui précède que le TAPI n'a pas violé le droit d'être entendu de la recourante en ne l'auditionnant pas.

b. En revanche, le TAPI devait en principe entendre personnellement B______ en tant que mineur affecté par la décision à prendre. En effet, l'art. 12 CDE, tel qu'interprété par la jurisprudence (ATF 124 II 361 consid. 3 et 4 ; Arrêt du Tribunal fédéral 5A_432/2012 du 23 juillet 2012 consid. 3.2 ; voir aussi Alexandra RUMO-JUNGO/Marc SPESCHA, Kindeswohl, Kindes-anhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, PJA 2009 1103-1115, not. 1109-1110), garantit le droit des enfants de s'exprimer sur toute question les intéressant, ainsi qu'à être entendus, le cas échéant personnellement.

c. La question de la conséquence de ce manquement souffrira néanmoins de rester ouverte au vu des considérations qui suivent.

4) Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).

5) L'entrée en vigueur, le 1^er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de ses ordonnances d'exécution - en particulier celle relative à l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), a entraîné l'abrogation de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1991 (aLFSEE - RS 142.20), ainsi que de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE - RS 823.21), entre autres actes. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit.

Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il n'y a pas lieu de se fonder sur la date de la décision de l'autorité inférieure pour déterminer le droit applicable mais sur celle de l'ouverture de la procédure, soit celle du dépôt de la demande (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4 ; 2C_329/2009 du 14 septembre 2009 consid. 2, ceci indépendamment du fait que la procédure ait été ouverte d'office ou sur demande de la personne concernée (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3 ; 2C_325/2010 du 11 octobre 2010 consid. 1).

En l'espèce, la demande a été effectuée le 10 janvier 2012, si bien que le présent litige est soumis à la LEtr et à ses dispositions d’exécution (art. 126 al. 1 LEtr).

6) Le séjour en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d’emploi (art. 11 al. 1 LEtr).

7) a. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.

b. À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :

a) de l’intégration du requérant ;

b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;

c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;

d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;

e) de la durée de la présence en Suisse ;

f) de l’état de santé ;

g) des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.

Cette disposition comprend donc une liste exemplative de critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.

c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f aOLE) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1).

d. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral – ci-après : TAF – C_6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/36/2013 du 22 janvier 2013 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011 ; ATA/639/2011 du 11 octobre 2011 ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).

8) a. Si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l’étranger doit être admis provisoirement (art. 83 al. 1 LEtr). Cette décision est prise par l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM et peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 1 et 6 LEtr).

b. L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr).

c. Elle n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son État d’origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers, est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr).

d. Elle ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).

9) La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu’entraîneraient pour eux un retour forcé dans leur pays d’origine. À leur égard, il faut toutefois prendre en considération qu’un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d’un cas personnel d’extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l’avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d’exploitation, le moment venu, de ces acquis. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/13/2013 du 8 janvier 2013 ; ATA/479/2012 du 31 juillet 2012).

10) a. La famille devant être considérée comme un tout, il faut examiner si l'ensemble des circonstances permet de fonder l'octroi d'une exception aux mesures de limitation à ses deux membres ou à l'un d'eux. Il faut ainsi prendre en compte la durée du séjour de la famille en Suisse, les liens qu'elle a noués avec ce pays et les aspects particuliers de son intégration.

b. La chambre de céans doit par ailleurs tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, tel qu'il se trouve consacré à l'art. 3 al. 1 CDE. Si ce principe ne fonde pas en soi un droit à une autorisation de séjour, ou à une admission provisoire invocable en justice, il représente en revanche un des éléments à prendre en compte dans la pesée des intérêts à effectuer en matière de légalité et d'exigibilité du renvoi ; une abondante jurisprudence a consacré ce principe (ATAF 2009/51 consid. 5.6 ; ATAF 2009/28 consid. 9.3.2 et les références citées ; Arrêt du TAF E-2062/2012 du 7 septembre 2012 consid. 7.3 ; JICRA 2005 n° 6 consid. 6.1-6.2 ; JICRA 1998 n° 13 consid. 5e).

c. Les critères applicables pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant restent les mêmes en cas de retour dans son pays d'origine et en cas de poursuite de son séjour en Suisse. La chambre de céans intègre dans la notion de la mise en danger concrète des éléments comme l'âge de l'enfant, son degré de maturité, ses liens de dépendance, la nature de ses relations avec les personnes qui le soutiennent (proximité, intensité, importance pour son épanouissement), l'engagement, la capacité de soutien et les ressources de celles-ci, l'état et les perspectives de son développement et de sa formation scolaire, respectivement préprofessionnelle, le degré de réussite de son intégration, ainsi que les chances et les difficultés d'une réinstallation dans le pays d'origine.

d. Dans l'examen des chances et des risques inhérents à un départ, la durée du séjour en Suisse est un facteur de grande importance, car l'enfant ne doit pas être déraciné, sans motif valable, de son environnement familier. Une forte intégration en Suisse, découlant en particulier d'un long séjour et d'une scolarisation dans ce pays d'accueil, peut avoir comme conséquence, en cas de renvoi, un déracinement qui serait de nature, selon les circonstances, à rendre son exécution inexigible (JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5).

e. En outre, une fois scolarisé depuis plusieurs années en Suisse, l'enfant voit son degré d'intégration augmenter ; lorsqu'il atteint l'adolescence, période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé, un retour forcé dans le pays d'origine où l’enfant n’a jamais vécu, peut représenter pour lui une mesure d'une dureté excessive (ATF 123 II 125 consid. 4 ; a contrario ATAF 2007/16 consid. 9 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; Arrêts du TAF C-5262/2008 du 7 septembre 2009 consid. 4.4 ; C-245/2006 du 18 avril 2008 consid. 4.5.1 ; E-2062/2012 précité consid. 7.3).

11) a. Dans un cas concernant un couple avec deux enfants dont l'aîné était âgé de 13 ans, aucune des personnes concernées n'ayant par ailleurs de famille en Suisse, le Tribunal fédéral a confirmé un jugement du TAF, en estimant qu'« assurément, [l']âge [de l'aîné] et l'avancement relatif de son parcours scolaire sont des éléments de nature à compliquer sa réintégration dans son pays d'origine (…). Ils ne sont cependant pas suffisants, à eux seuls, pour faire obstacle au renvoi de la famille. Il est en effet établi que [l'enfant] parle parfaitement l'espagnol et qu'il n'a pas encore terminé sa scolarité obligatoire ; la poursuite de celle-ci en Équateur devrait donc pouvoir se faire dans des conditions satisfaisantes. À cet égard, sa situation n'est pas comparable à celle d'un jeune qui aurait entrepris des études ou une formation professionnelle initiale en Suisse, par exemple un apprentissage, qu'il ne pourrait pas mener à terme dans son pays d'origine » (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4).

b. On ne saurait toutefois en déduire, sous peine de vider de son sens l'arrêt de principe cité ci-dessus au consid. 9, que seuls les mineurs ayant déjà terminé leur scolarité obligatoire et ayant entamé une formation professionnelle peuvent être reconnus comme se trouvant dans un cas d'extrême gravité. Ainsi, la chambre de céans a déjà admis l'existence d'un tel cas pour un jeune de 14 ans né à Genève, vivant seul avec sa mère et n'ayant pas encore terminé sa scolarité obligatoire (ATA/163/2013 du 12 mars 2013).

c. De même, le TAF a admis un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'un jeune de 15 ans, qui avait achevé la huitième année du cursus de neuf ans de l'école obligatoire à la satisfaction de ses enseignants, menait des activités extra-scolaires et témoignait de grandes qualités humaines, grâce auxquelles il avait atteint un degré d'intégration sociale avancé (Arrêt du TAF C-1610/2011 du 4 décembre 2012).

12) En l'espèce, B______ est né le ______ 2000. Il est donc âgé de plus de 14 ans et se trouve en pleine adolescence. Il est scolarisé en fin de dixième année scolaire d'enseignement au cycle, à la satisfaction de ses enseignants. Il a ainsi accompli, à l'exception des tout premiers degrés, toute sa scolarité jusqu'au niveau secondaire en Suisse, où il vit sans discontinuer depuis 2006. Il se trouve donc totalement intégré en Suisse, où sa personnalité s'est formée et a évolué au fil du temps. Il pratique diverses activités sportives, et ses qualités humaines sont attestées par plusieurs personnes ayant écrit des messages de soutien figurant au dossier. Enfin, il vit seul avec sa mère mais entretient apparemment des relations très fortes avec sa tante C______, résidente genevoise au bénéfice d'une autorisation de séjour et le mari de celle-ci.

En cas de départ en Bolivie, B______ verrait donc sa formation interrompue à un stade délicat et devrait se réadapter au système scolaire d'un pays où il n'a que très peu de liens et de repères, et dont les conditions de vie lui sont désormais tout à fait étrangères ; à plus long terme, son renvoi serait de nature à compromettre sa future formation professionnelle. Ces circonstances sont de nature à faire admettre qu'un départ en Bolivie présenterait pour B______ une rigueur excessive et équivaudrait à un véritable déracinement, ce qui lui serait particulièrement dommageable.

Dans la mesure où B______, fils mineur remplit les conditions pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation, le renvoi de la recourante serait aussi de nature à compromettre son intégration en Suisse (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007, consid. 4.2 ; Arrêt du TAF C-245/2006 précité consid. 4.5.4).

Ainsi, au vu des circonstances prises dans leur globalité, une exemption au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr doit être accordée à la recourante et à son fils.

13) Le jugement attaqué sera ainsi annulé, de même que la décision de l'office de refus d'autorisation de séjour et de renvoi du 11 octobre 2012, et la cause lui sera renvoyée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur la disposition légale précitée.

14) Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, qui y a conclu et a eu recours aux services d'un mandataire professionnel (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 5 juin 2013 par Madame A______, agissant pour elle-même et son fils mineur Monsieur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er mai 2013 ;

au fond :

l'admet ;

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1^er mai 2013 ;

annule la décision de l'office cantonal de la population du 11 octobre 2012 ;

renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;

dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;

alloue à Madame A______, à la charge de L'État de Genève, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.

Siégeants : M. Thélin, président, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.

Au nom de la chambre administrative :

la greffière-juriste :

S. Hüsler Enz

le président siégeant :

Ph. Thélin

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours en matière de droit public
(art. 82 et ss LTF)

Recours constitutionnel subsidiaire
(art. 113 et ss LTF)

Art. 82 Principe

Le Tribunal fédéral connaît des recours :

a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;

…

Art. 83 Exceptions

Le recours est irrecevable contre :

…

c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :

1. l’entrée en Suisse,

2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,

3. l’admission provisoire,

4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,

5. les dérogations aux conditions d’admission,

6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :

1. par le Tribunal administratif fédéral,

2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;

…

Art. 89 Qualité pour recourir

¹ A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;

b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et

c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.

…

Art. 95 Droit suisse

Le recours peut être formé pour violation :

a. du droit fédéral ;

b. du droit international ;

c. de droits constitutionnels cantonaux ;

d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;

e. du droit intercantonal.

Art. 100 Recours contre une décision

¹ Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.

______________________________________________

Art. 113 Principe

Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.

Art. 115 Qualité pour recourir

A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :

a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.

Art. 116 Motifs de recours

Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.

Art. 100 Recours contre une décision

¹ Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.

___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.