Décisions | Chambre civile

Entre

Madame A______, domiciliée ______, France, appelante d'un jugement rendu par la 5^ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 2 décembre 2022, représentée par Me Matthieu GISIN, avocat, Renold Gabus-Thorens Associé(e)s, boulevard des Philosophes 15, 1205 Genève,

et

Monsieur B______, domicilié ______, France, intimé, représenté par Me Valérie TRUCHET, avocate, Artemis Avocats Sàrl, rue Prévost-Martin 5, case postale 60, 1211 Genève 4.

C. a. Par jugement JTPI/14422/2022 du 2 décembre 2022, reçu le 6 décembre 2022 par A______, le Tribunal a, préalablement, reconnu et déclaré exécutoire en Suisse le jugement de divorce rendu le 23 novembre 2020 par le Juge aux affaires familiales du Tribunal de C______.

Cela fait, le Tribunal a ordonné, en complément du jugement susvisé, le partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par les parties pendant la durée du mariage en Suisse, ordonné en conséquence à la caisse de prévoyance de B______, soit la CAISSE DE PRÉVOYANCE I______, rue 1______ no. ______, [code postal] Genève, de prélever la somme de 79'781 fr. 75 de son compte et de la verser à [la banque] M______, CH – ______ Zurich, IBAN 2______, libellé au nom de Fondation de libre passage de M______, CH - ______ Bâle.

Le Tribunal a mis les frais judiciaires, arrêtés à 3'625 fr., à la charge des parties à raison de la moitié chacune, les a compensés avec l'avance versée par A______, condamné en conséquence B______ à rembourser la somme de 1'812 fr. 50 à cette dernière et dit qu'il n'était pas alloué de dépens.

Le Tribunal a finalement débouté les parties de toutes autres conclusions.

b. Le Tribunal a préalablement retenu que le régime matrimonial des parties n'était pas liquidé, mais qu'elles considéraient toutes deux que le montant en jeu de l'ordre de 50'000 fr. n'était pas suffisamment important pour être déterminant dans les éléments à prendre en considération pour statuer sur le partage des avoirs de prévoyance professionnelle.

Il a également exposé la fortune immobilière et mobilière de chacun des conjoints, mais n'en a tiré aucune conclusion s'agissant de la question litigieuse.

Le Tribunal a ensuite calculé que, compte tenu de la contribution de secours fixée par le juge français et des charges de A______ s'élevant à quelque 1'500/1'600 euros par mois, son budget était déficitaire de quelque 1'200 euros par mois jusqu'à l'âge de sa retraite (1'600 euros de charges - ~ 400 euros de revenus de l'activité lucrative), puis, dès l'âge de la retraite, d'un montant compris entre 713 euros (1'600 euros de charges – 887 euros de pension de retraite) et 846 euros (1'600 euros de charges – 754 euros de pension de retraite). A ce rythme, l'allocation compensatoire serait épuisée en 15 ans, soit lorsqu'elle aurait atteint l'âge de 77 ans, en 2037.

Quant à B______, il couvrait actuellement ses charges en tenant compte de ses impôts de l'ordre de 1'000 fr. par mois. Dès 2025, compte tenu du versement de sa rente AVS, de l'ordre de 2'000 fr., son budget, sans compter sa rente de prévoyance professionnelle, serait déficitaire de quelque 1'500 fr. jusqu'en 2031 (date du remboursement intégral du prêt conclu pour le versement de la prestation compensatoire et sans compter les frais de véhicule privé puisque le défendeur était à la retraite). Il serait ensuite équilibré. Il pourrait cependant bénéficier de son troisième pilier qui couvrirait ses charges pendant environ 3 ans, soit jusqu'en 2028. Sa situation financière, hors prévoyance professionnelle, était ainsi moins favorable que celle de A______ entre 2028 et 2031 soit pendant 3 ans pour un montant de quelques 50'000 fr. (1'500 fr. par mois pendant 3 ans).

Dans ces conditions, un partage par moitié des avoirs de B______ apparaissait inéquitable. Le montant proposé par B______ de 79'781 fr. 75, correspondant au 1/3 de ses avoirs de prévoyance et inférieur de 40'000 fr. à celui correspondant au partage par moitié des avoirs de prévoyance du défendeur, paraissait équitable au vu de la situation financière des parties après divorce.

D. a. Par acte déposé le 19 janvier 2023 au greffe de la Cour de justice (ci-après la Cour), A______ a appelé de ce jugement dont elle a sollicité l'annulation des chiffres 2, 3, 4, 5 et 6 du dispositif. Cela fait, elle a conclu à ce que la Cour ordonne le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par B______ entre le ______ 1985 et le 1^er avril 2016, ordonne à la Caisse de prévoyance I______, rue 1______ no. ______, [code postal] Genève, de verser à [la banque] M______, CH – ______ Zurich, IBAN 2______, libellé au nom de Fondation de libre passage de M______, CH - ______ Bâle, la moitié des avoirs de prévoyance professionnelle cotisés par B______ entre le ______ 1985 et le 1^er avril 2016, soit 119'672 fr. 65, avec suite de frais judiciaires et dépens de première instance et d'appel. Elle a conclu à la confirmation du jugement entrepris pour le surplus.

A______ a allégué nouvellement en appel que son ex-époux ne vivait pas seul et que ses charges de logement devaient être partagées par moitié, ce dont le premier jugement n'avait pas tenu compte.

Elle a produit une pièce nouvelle, soit une impression d'une page internet issue du site Service-Public.fr, publiée le 1^er janvier 2023, informant les administrés que la redevance télé (contribution à l'audiovisuel public) était supprimée pour tous les contribuables pour 2022 et les années suivantes.

En substance, elle invoque la constatation inexacte des faits par le premier juge s'agissant du bien immobilier appartenant à l'intimé, du calcul des charges et de l'estimation des rentes de retraite de ce dernier. Sur le fond, elle invoque une violation du droit par le premier juge dans l'application de l'art. 124b CC.

b. Dans sa réponse du 1^er mars 2023, B______ a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais judiciaires et dépens d'appel.

Dans une partie intitulée "en fait" de son mémoire, il a introduit quarante-quatre allégués et offres de preuves sans préciser s'il s'agissait d'une reprise de faits déjà allégués en première instance ou de faits nouvellement allégués.

Il a produit des pièces nouvelles, soit un courrier de sa caisse de retraite du 15 décembre 2022, son attestation de salaire pour 2022 datée du 2 janvier 2023 et faisant état du versement d'un dernier salaire en janvier 2022, puis d'une rente de retraite anticipée de février à décembre 2022, l'attestation-quittance pour l'impôt anticipé 2022, une facture du 1^er août 2022 portant sur le changement de la pompe à chaleur du logement de l'intimé, un contrat de crédit à la consommation de 14'453 euros contracté le 23 mars 2022 par l'intimé et des avis relatifs à la taxe d'habitation et à la taxe foncière 2021 et 2022, datant respectivement de septembre 2021 et septembre 2022.

c. A______ a répliqué le 31 mars 2023, persistant dans ses conclusions.

Elle s'est déterminée sur chacun des allégués de la réponse à l'appel, puis a elle-même allégué quatre faits concernant sa situation personnelle, sans préciser s'ils étaient nouveaux.

Elle a produit deux pièces nouvelles, soit le contrat de bail portant sur son logement de 20 m², signé le 1^er avril 2017, et un extrait de son compte bancaire du 1^er février au 15 mars 2023 afin d'établir le montant de ses revenus de l'ordre de 400 euros par mois et de la diminution de sa fortune de l'ordre de 1'000 euros par mois.

d. B______ a dupliqué le 16 mai 2023, persistant dans ses conclusions.

Il s'est déterminé sur les faits de la réplique et a allégué vingt-deux faits, sans préciser s'il s'agissait de faits nouveaux.

Il a produit six pièces nouvelles, soit une estimation de la valeur de son bien immobilier du 22 juillet 2015, ses avis de taxations pour 2019, 2020 et 2021, un extrait de son compte bancaire du 1^er novembre 2022 au 21 février 2023, une attestation du 12 mai 2023 de la fiduciaire N______ SARL estimant le montant des impôts perçus en France sur sa rente de préretraite.

e. Les parties se sont spontanément déterminées respectivement les 26 mai et 7 juin 2023.

L'intimé a déposé une pièce nouvelle à l'appui de sa réplique spontanée, soit une attestation de l'entreprise O______ du 30 mai 2023 confirmant que le choix d'installer dans sa maison une pompe à chaleur pour remplacer son ancienne chaudière hors d'état de fonctionnement, était judicieux au vu des circonstances.

f. La Cour a informé les parties par avis du 26 juin 2023 de ce que la cause était gardée à juger.

3. 3.1 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC) dans la limite des griefs motivés qui sont formulés (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4; arrêts du Tribunal fédéral 4A_290/2014 du 1er septembre 2014 consid. 5; 5A_89/2014 du 15 avril 2014 consid. 5.3.2). En particulier, elle contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3).

3.2 Pour toutes les questions qui touchent à la prévoyance professionnelle, le juge de première instance établit les faits d'office et statue même en l'absence de conclusions des parties (maxime d'office et maxime inquisitoire; art. 55 al. 2, 58 al. 2 et 277 al. 1 et 3 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_407/2018 du 11 janvier 2019 consid. 5.3 et les réf. citées). Les art. 122 et ss CC ne sont toutefois pas soumis à la maxime inquisitoire illimitée; il incombe aux parties, dans le cadre de leur devoir de collaboration, de fournir au tribunal les faits et moyens de preuves nécessaires (arrêts du Tribunal fédéral 5A_111/2014 du 16 juillet 2014 consid. 4.2, 5A_355/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.2). Il leur incombe notamment de renseigner le juge si elles estiment que l'instruction ne s'épuise pas en la production des attestations LPP requises (arrêt du Tribunal fédéral 5D_148/2017 du 13 octobre 2017 consid. 3.1 ss).

Le juge d'appel applique en revanche les maximes de disposition et des débats (arrêts du Tribunal fédéral 5A_18/2018 du 16 mars 2018 consid. 6 et 5A_862/2012 du 30 mai 2013 consid. 5.3.2 et 5.3.3 ainsi que les références citées).

4. Les parties ont allégué des faits nouveaux et produit des pièces nouvelles en appel.

4.1 A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_436/2020 du 5 février 2021 consid. 4.3).

En application de la let. a de cette disposition, la partie à l'instance d'appel qui entend se prévaloir de faits ou moyens de preuve nouveaux doit le faire dès que possible, ce qui, la plupart du temps, coïncidera avec l'introduction du mémoire d'appel, respectivement avec le dépôt de la réponse, cas échéant avec la présentation d'un appel joint et de la réponse à ce dernier (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd., 2019, n° 7 ad art. 317 CPC).

Il appartient au plaideur qui entend se prévaloir en appel de moyens de preuve déjà existants lors de la fin des débats principaux de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être invoqué devant l'autorité précédente (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_436/2020 du 5 février 2021 consid. 4.3; 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2; 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1).

Les pièces ne sont pas recevables en appel pour la seule raison qu'elles ont été émises postérieurement à l'audience de première instance. La question à laquelle il faut répondre pour déterminer si la condition de l'article 317 al. 1 CPC est remplie est celle de savoir si le moyen de preuve n'aurait pas pu être obtenu avant la clôture des débats principaux de première instance (arrêt du Tribunal fédéral 5A_86/2016 du 5 septembre 2016 consid. 2.2; 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2).

Si une partie démontre que le premier juge a violé la maxime inquisitoire, elle peut présenter en appel, nonobstant l'art. 317 al. 1 CPC, les faits ou preuves que celui-ci aurait dû constater ou administrer d'office (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 in fine; arrêt TC/FR 101 2014 227 du 17 juin 2015 consid. 2.c; Bastons Bulleti, Petit commentaire, Code de procédure civile, 2020, n. 6 ad art. 317 CPC; Hohl, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2414 p. 438).

4.2 En l'espèce, l'intimé, dans sa réponse et sa duplique, puis l'appelante, dans ses écritures consécutives, ont allégué des faits, comme s'ils se trouvaient en première instance, sans distinguer ceux qui seraient nouveaux de ceux qui ne le seraient pas, et sans se prononcer sur leur caractère nouveau au sens de l'art. 317 CPC ni sur leur recevabilité. Ces allégués sont par conséquent irrecevables et la Cour se limitera aux faits régulièrement allégués en première instance. En tout état, les allégués des parties potentiellement nouveaux en appel portent essentiellement sur leur situation financière, soit leurs revenus et leurs charges actuels et futurs, de sorte qu'ils ne constituent pas des éléments pertinents pour l'issue du litige (cf. infra consid. 6.1.2 et 6.2).

Les pièces nouvellement produites en appel par les parties sont pour la plupart anciennes et sont fournies sans explication sur les raisons qui auraient empêché leur production en première instance. Les seules pièces récentes ou qui ne pouvaient être obtenues au cours des débats de première instance, soit essentiellement des extraits actualisés de comptes bancaires des parties et l'impression d'une page internet informant les administrés que la redevance télé ne serait plus perçue en France dès le 1^er janvier 2023, ont vocation a établir les revenus et les charges actuels des parties, soit des éléments inutiles à la solution du litige (cf. infra consid. 6.1.2 et 6.2).

4.3 Pour le surplus, il ne saurait être reproché au premier juge d'avoir insuffisamment instruit la cause, qui est régie par la maxime inquisitoriale sociale en première instance. Le Tribunal a ordonné un double échange d'écritures, puis des débats d'instruction au cours desquels les parties ont pu se prononcer sur les faits allégués et les offres de preuves. Il a ainsi donné toutes les occasions possibles aux parties pour alléguer les faits nécessaires à la solution du litige dans le cadre de l'instruction préalable de la cause et, cas échéant, compléter leurs allégués et offres de preuves. Il a d'ailleurs mentionné dans ses ordonnances que la nature de la cause impliquait que les parties complètent leurs allégués, les invitant explicitement à être plus exhaustives. Il a encore entendu les parties en comparution personnelle lors des débats principaux. Les parties ne sont pas fondées à se prévaloir d'une violation de la maxime inquisitoire sociale par le premier juge telle que définie ci-dessus pour introduire des faits et moyens de preuve nouveaux en appel.

5. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir inexactement constaté les faits.

5.1 En premier lieu, elle fait grief au Tribunal d'avoir retenu que la propriété des biens immobiliers de l'intimé serait partagée avec ses frères, alors qu'il en est l'unique propriétaire.

L'intimé ne conteste pas qu'il est seul propriétaire de ses biens immobiliers et que le premier juge a en effet confondu sa situation foncière avec celle de l'appelante en retenant qu'il en aurait été copropriétaire avec ses frères.

L'état de fait établi par le Tribunal a été corrigé dans cette mesure.

5.2 L'appelante reproche ensuite au Tribunal de ne pas avoir retenu que l'intimé continuait à cotiser à la prévoyance professionnelle sur sa rente de retraite anticipée, de sorte qu'il a accru ses avoirs de prévoyance deuxième pilier entre 2022 et ce jour et continuera à les augmenter jusqu'à l'âge officiel de la retraite. De plus, l'accroissement des avoirs de l'intimé depuis le dépôt de la demande de divorce, le 1^er avril 2016, n'est plus partageable, puisqu'ultérieur au dépôt de la demande de divorce, et lui est intégralement acquis.

L'intimé ne conteste pas non plus cette circonstance, régulièrement alléguée par l'appelante en première instance (all. 94) que le premier juge n'a en effet pas retenue dans son état de fait, ni intégrée dans son raisonnement juridique.

L'état de fait a également été complété dans cette mesure.

5.3 L'appelante reproche au Tribunal d'avoir commis des erreurs dans l'établissement des charges de l'intimé selon les règles du minimum vital (répartition du coût du logement, redevance télé abolie, montant de base d'entretien adapté au coût de la vie en France voisine, …).

Le premier juge a précisé dans son jugement qu'il mentionnait les charges des parties sur la base de leurs seuls allégués, indiquant par-là que le jugement n'avait pas vocation à figer l'état de fait de manière certaine sur cet objet quand bien même il a essentiellement statué sur la base de ces éléments.

Les charges des parties ne revêtent qu'un caractère circonstanciel et ne sont pas pertinentes pour l'application de l'art. 124b CC, comme cela a déjà été souligné dans les considérants précédents et sera abordé sur le fond ci-après (cf. consid. 6.1.2 et 6.2). Un calcul du minimum vital des parties au sens du droit des poursuites ou du droit de la famille n'est pas requis, s'agissant d'estimer le caractère inéquitable du partage par moitié des avoirs de prévoyance. La description approximative des charges ressortant du jugement entrepris est par conséquent suffisante.

6. L'appelante reproche au Tribunal d'avoir violé l'art. 124b CC en optant pour une répartition des avoirs de prévoyance accumulés par l'intimé durant le mariage dans la proportion d'un tiers / deux tiers en faveur de ce dernier, alors que les conditions restrictives autorisant une exception au partage par moitié n'étaient pas réunies en l'occurrence. Le premier juge s'était fondé sur des critères non pertinents, tels que le maintien de la couverture des charges des parties par leurs revenus et rentes futurs, alors qu'il aurait dû se reposer sur la fortune, les expectatives et les besoins de prévoyance des ex-conjoints.

6.1.1 Les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux (art. 122 CC). Les prestations de sortie acquises, y compris les avoirs de libre passage et les versements anticipés pour la propriété du logement, sont partagées par moitié (art. 123 al. 1 CC).

6.1.2 Selon l'art. 124b al. 2 CC, le juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n'en attribue aucune pour de justes motifs. C'est le cas en particulier lorsque le partage par moitié s'avère inéquitable en raison: de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1); des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d'âge (ch. 2).

L'iniquité se mesure à l'aune des besoins de prévoyance de l'un et de l'autre conjoint. Le partage est inéquitable lorsque l'un des époux subit des désavantages flagrants par rapport à l'autre conjoint (arrêt du Tribunal fédéral 5A_194/2020 du 5 novembre 2020 consid. 4.1.1).

Toute inégalité consécutive au partage par moitié ou persistant après le partage par moitié ne constitue pas forcément un juste motif au sens de l'art. 124b al. 2 CC. Les proportions du partage ne doivent toutefois pas être inéquitables. L'iniquité se mesure à l'aune des besoins de prévoyance professionnelle de l'un et de l'autre conjoint. Le partage est donc inéquitable lorsque l'un des époux subit des désavantages flagrants par rapport à l'autre conjoint (ATF 145 III 56 consid. 5.4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_277/2021 du 3 novembre 2021 consid. 7.1.1; 5A_106/2021 du 17 mai 2021 consid. 3.1; 5A_729/2020 du 4 février 2021 consid. 8.1; 5A_194/2020 du 5 novembre 2020 consid. 4.1.1).

Le partage de la prévoyance professionnelle n'est pas fondé sur le principe de la solidarité postérieure au mariage, mais il a pour objectif de partager les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant celui-ci. Il n'a pas pour vocation de faire bénéficier les ex-époux d'un niveau de vie identique et ne vise pas à pallier toute inégalité économique résultant du divorce. Des différences de fortune ou de perspectives de gains ne constituent pas un motif suffisant pour déroger au principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle. On ne saurait faire cas des ressources et des charges des ex-conjoints dans le cadre de ce partage (arrêts du Tribunal fédéral 5A_211/2020 du 3 novembre 2020 consid. 4.4 et 4.5; 5A_819 du 13 octobre 2020 consid. 3.2.1).

L'art. 124b CC est une disposition d'exception, qui ne doit pas vider de sa substance le principe du partage par moitié de la prévoyance professionnelle, le partage devant, dans l’idéal, permettre aux deux conjoints de disposer d’un avoir de prévoyance de qualité égale. Il n'en demeure pas moins que le juge dispose en la matière d'un pouvoir d'appréciation (ATF 145 III 56 consid. 5.3.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_277/2021 du 30 novembre 2021 consid. 7.1.2).

Selon le Message du Conseil fédéral, il y a par exemple iniquité lorsque l'un des époux est employé et dispose d'un revenu et d'un deuxième pilier modestes, tandis que l'autre conjoint est indépendant, ne dispose pas d'un deuxième pilier, mais se porte beaucoup mieux financièrement (Message du 29 mai 2013 concernant la révision du Code civil suisse [Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce], FF 2013 4341, p. 4370 s. ad art. 124b CC, cité par l'arrêt du Tribunal fédéral du 5A_106/2021 du 17 mai 2021 consid. 3.1).

En cas de grande différence d'âge, un partage schématique par moitié pourrait également affecter le conjoint le plus âgé bien plus que le conjoint le plus jeune, le premier n'ayant plus la possibilité de reconstituer ses avoirs de prévoyance après le partage, alors que le second a encore de nombreuses années pour s'en constituer (Message du Conseil fédéral du 29 mai 2013 concernant la révision du code civil suisse [Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce], FF 2013 4341 ss, p. 4355; arrêt du Tribunal fédéral 5A_153/2019 du 3 septembre 2019 consid. 6.3.2).

Le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un critère à prendre en considération; il ne s'agit pas d'analyser dans chaque situation la proportion dans laquelle chaque époux s'est impliqué dans l'entretien de la famille et de pondérer le partage des avoirs en fonction de ces éléments. Cependant, le juge du divorce a la possibilité de tenir compte, dans son appréciation, de la violation par un époux de son obligation d'entretenir la famille. Il ne peut toutefois le faire que de manière restrictive. C'est seulement dans des situations particulièrement choquantes que de tels justes motifs peuvent l'emporter sur les considérations économiques liées aux besoins de prévoyance respectifs des époux, de sorte que le juge est habilité, sur cette base, à refuser totalement ou partiellement le partage des avoirs de prévoyance professionnelle (ATF 145 III 56 consid 5.4 : l'époux n'avait que très peu travaillé et ne s'était pas occupé des enfants ni du ménage tout au long du mariage; il avait par ailleurs exercé une surveillance étroite de son épouse tout au long du mariage, la privant de toute autonomie; il avait maltraité, tant physiquement que psychiquement son épouse et leurs enfants; il avait disposé seul d'un crédit de 90'000 fr. souscrit par le couple dont il avait laissé le remboursement à la charge de sa seule épouse; il s'était approprié d'une partie des revenus de son épouse pour les dépenser dans des jeux de hasard).

6.1.3 L'art. 64 al. 1bis LDIP prévoit la compétence exclusive des tribunaux suisses pour connaître du partage de prétentions de prévoyance professionnelle envers une institution suisse de prévoyance professionnelle. Il en résulte que le jugement de divorce étranger est ainsi toujours lacunaire en ce qui concerne l'entretien au titre de la prévoyance professionnelle, indépendamment du fait que le tribunal ait ou non tenu compte des avoirs de la prévoyance professionnelle suisse (ATF 145 III 109 consid. 4.3 et 5.9; arrêt du Tribunal fédéral 5A_819/2019 du 13 octobre 2020 consid. 3.3.1).

6.2.1 En l'espèce, c'est avec raison que l'appelante reproche au premier juge d'avoir décidé de déroger au partage par moitié des avoirs de prévoyance sur la base d'une estimation des charges actuelles et futures des parties pour allouer à chacune d'elles les moyens de les couvrir grâce au rééquilibrage des avoirs de prévoyance de l'intimé. La jurisprudence du Tribunal fédéral exclut la démarche consistant à partager les avoirs de prévoyance dans l'optique de maintenir le niveau de vie des parties par une extension du devoir d'assistance au-delà du divorce. Le critère pertinent est que le partage par moitié garantisse à chacun des ex-conjoints une qualité globalement égale des avoirs de prévoyance, sauf résultat manifestement inéquitable dudit partage.

Il convient par conséquent de procéder à une nouvelle appréciation de la situation économique des parties en termes de besoins de prévoyance pour évaluer si un partage par moitié conduirait à un désavantage flagrant au détriment de l'un des ex-conjoints.

En l'occurrence, l'appelante a exclusivement cotisé au régime de prévoyance français qui ne repose pas sur un système de capitalisation mais de répartition et ne permet pas la comparaison d'avoirs accumulés (cf. site internet du Ministère français du travail, de la santé et des solidarités : https://travail-emploi.gouv.fr/retraite/#). En revanche, les droits de prévoyance de l'appelante peuvent être appréhendés sous l'angle des rentes prévisibles. La pension de retraite étant fonction du revenu, de l'âge de départ à la retraite et du nombre d'années d'activité, elle sera en l'occurrence modeste. Le montant allégué de l'ordre de 880 fr. par mois en cas de retraite à 67 ans (il n'est pas allégué que l'appelante aurait déjà pris la retraite, alors qu'elle le pouvait depuis l'âge de 62 ans, ni qu'elle le ferait avant ses 67 ans) n'est pas clairement établi par la pièce produite; il est de surcroît étonnamment supérieur au montant des revenus déclarés de l'appelante; il sera en outre versé par un organisme compétent en matière de rentes complémentaires de retraite, de sorte que la question d'une rente de base non alléguée se pose. Il sera néanmoins admis comme ordre de grandeur, puisqu'il n'a pas été contesté de manière circonstanciée par l'intimé.

En raison d'un emploi en Suisse depuis 1986, l'intimé a accumulé des avoirs de prévoyance partageables au sens du droit suisse à hauteur de 239'345 fr. 25. Ses perspectives de rente de retraite du deuxième pilier sont en revanche inconnues, faute pour lui d'avoir allégué leur montant et produit des pièces permettant de les estimer. Il n'a notamment pas produit de projection de leur montant en cas de partage par moitié ou de partage à raison d'un tiers / deux tiers de ses avoirs de prévoyance. Il est toutefois certain qu'un partage, quelle qu'en soit la quotité, portera une atteinte importante au montant de sa rente du deuxième pilier, laquelle restera en tous les cas sensiblement supérieure à celle de l'appelante. Elle sera de surcroît cumulée avec une rente AVS, dont l'intimé n'a pas non plus allégué ni établi la projection, mais qui s'élèvera vraisemblablement à un montant de l'ordre de 2'000 fr. par mois en appliquant la calculette en ligne du site de la Confédération suisse (www.acor-avs/expertise; revenu brut annuel retenu 72'287 fr. selon attestation fiscale 2021 – pièce 13 déf.).

L'appelante souligne le fait que le partage des avoirs de prévoyance de l'intimé ne s'effectuera que sur les montants accumulés pendant la durée du mariage, jusqu'à la date du dépôt de la demande en divorce, le 1^er avril 2016, et que la part d'avoirs accumulés entre 1986 et l'âge officiel de la retraite, le 1^er février 2025, est intégralement acquise à l'intimé, de sorte que l'impact du partage sera limité sur ses expectatives en matière de prévoyance. Il n'en demeure pas moins que c'est sur la plus grande partie des avoirs de l'intimé que s'exercera le partage (trente années de cotisation sur trente-neuf au total), de sorte que la portée de cet argument est réduite en pratique. Il en sera toutefois tenu compte dans l'appréciation globale de la situation des ex-conjoints en matière de prévoyance figurant ci-après.

L'intimé est également titulaire en Suisse d'avoirs de prévoyance du troisième pilier, soit un capital de 72'721 fr. payable le 31 décembre 2023. Le sort de ce montant dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial – qui est encore litigieuse – est inconnu. L'intimé s'est déclaré d'accord de le partager avec son ex-épouse raison d'un tiers pour elle et deux tiers pour lui.

Les deux parties sont à quelques années de la retraite et ne sont pas en mesure de se constituer une prévoyance dans l'avenir, ni de procéder à d'éventuels rachats, de sorte que leur marge de manœuvre pour compenser des lacunes de prévoyance est nulle. Quant à l'intimé, il n'aura vraisemblablement ni le temps, ni les moyens financiers et juridiques de reconstituer ses avoirs de prévoyance pour compenser la réduction du montant de sa rente du deuxième pilier après l'opération de partage avec son ex-épouse.

Aucun des ex-conjoints ne dispose d'économies susceptibles de représenter des ressources pérennes pour la retraite (la prestation complémentaire versée par l'intimé à l'appelante n'est pas considérée comme des économies dans cette appréciation et fera l'objet d'un examen spécifique infra au consid. 6.2.2).

L'intimé est propriétaire de son logement d'une valeur de plusieurs centaines de milliers de francs, dont il n'est pas allégué qu'il génèrerait encore des charges hypothécaires.

L'appelante est copropriétaire d'un bien immobilier familial en nue-propriété, dont la réalisation est malaisée, tant qu'existe un usufruit en faveur de sa mère et que le partage de l'indivision successorale n'a pas eu lieu. Elle n'a, en outre, pas la jouissance de ce bien et rien ne permet de retenir qu'elle pourrait lui être dévolue. Elle doit ainsi se loger dans un bien loué.

Au terme de cet exposé des divers éléments de prévoyance, au sens large, dont disposent les ex-époux au seuil de leur retraite, aucune circonstance ne permet de retenir qu'un partage par moitié des avoirs de prévoyance du deuxième pilier de l'intimé serait inéquitable et autoriserait d'y déroger au détriment de l'appelante, alors que la situation du premier, en termes de prévoyance, est très nettement plus favorable que celle de la seconde (montant des rentes, cumul des rentes AVS et du deuxième pilier, propriété du logement).

6.2.2 Reste à examiner les deux arguments principaux soutenus par l'appelant soit le fait que la prestation compensatoire allouée par le juge du divorce comprendrait déjà des éléments destinés à rééquilibrer les expectatives de prévoyance professionnelle entre les ex-conjoints et la violation par l'appelante de son obligation de participer à l'entretien de la famille en refusant de reprendre une activité lucrative après que leurs enfants sont devenus autonomes.

6.2.2.1 Contrairement à ce que semble soutenir l'appelante dans sa réplique en appel, la compétence exclusive du juge suisse pour statuer sur le partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés en Suisse, introduite par l'art. 64 al. 1bis LDIP, ne signifie pas que le fait qu'une prestation compensatoire a été accordée en France est sans influence sur le partage de la prévoyance professionnelle. L'art. 64 al. 1bis LDIP n'interdit pas au juge suisse de modifier la répartition des avoirs de prévoyance sis en Suisse afin d'éviter que le cumul de la prestation compensatoire française et du partage par moitié des avoirs de prévoyance suisses ne consacre une solution inéquitable et conduise à une couverture excessive de la prévoyance professionnelle d'un des ex-conjoints. Les autorités cantonales, puis le Tribunal fédéral se sont d'ailleurs livrés à un tel exercice dans le cas visé par l'arrêt précité 5A_819/2019 du 13 octobre 2020.

En l'espèce, la prestation compensatoire, d'un montant relativement important, a été fixée par le juge du divorce le 23 novembre 2020, soit peu avant la retraite des parties, toutes deux alors âgées de 60 ans. Ce montant comprend donc en grande partie la couverture de besoins postérieurs à l'âge de la retraite. Le jugement de divorce le mentionne d'ailleurs expressément puisqu'il fait état des perspectives de rente de retraite très modestes de l'appelante pour admettre le principe et fixer la quotité de la prestation compensatoire. Par ailleurs, le juge du divorce a admis ignorer les droits à la retraite des parties de sorte qu'il a fixé la prestation complémentaire en faisant abstraction de ces droits et, surtout, en méconnaissance du principe du partage des avoirs de prévoyance accumulés en Suisse. Il a donc déjà procédé en quelque sorte à un rééquilibrage des situations financières des parties post-divorce en tenant compte de leurs ressources connues, anticipant que la situation à la retraite de l'intimé serait plus favorable que celle de l'appelante.

Il découle de ce qui précède que le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés en Suisse fait dans une large mesure double emploi avec l'importante prestation compensatoire à laquelle l'intimé a été condamné. Il y a lieu de vérifier si le partage par moitié des avoirs de prévoyance suisses entraîne dès lors un déséquilibre inéquitable au sens de l'art. 124b CC.

En l'occurrence, les avoirs de prévoyance professionnelle de l'intimé à partager sont de 239'345 fr. 25. La totalité des avoirs de prévoyance du deuxième pilier de l'intimé, soit également ceux accumulés après le 1^er avril 2016, date d'introduction de l'action en divorce, n'est pas connue.

Les avoirs de prévoyance professionnelle de l'intimé doivent être complétés par les prestations d'assurance du troisième pilier A en 72'721 fr. versées le 31 décembre 2023. Ce capital est toutefois susceptible d'être également partagé dans la liquidation du régime matrimonial, laquelle n'a pas encore eu lieu et son sort est incertain.

L'appelante ne bénéficie d'aucun capital de prévoyance proprement dit, mais la prestation compensatoire qui lui a été allouée remplit en grande partie cette fonction.

Schématiquement, en termes de capitaux destinés à financer la retraite des ex-époux, il résulte de ce qui précède que l'intimé, en cas de partage par moitié, se retrouverait avec des avoirs de prévoyance professionnelle du deuxième pilier accumulés pendant le mariage de 119'672 fr. 65, d'un avoir de prévoyance professionnel du deuxième pilier accumulé du 1^er avril 2016 à février 2025, dont le montant est inconnu mais qui peut être estimé à 70'000 fr. (239'345 fr. cotisés pendant la durée du mariage : 30 ans x 9 ans de 2016 à 2025), et d'un avoir de prévoyance du troisième pilier de 72'721 fr., dont le sort est incertain et dont il ne devrait a priori bénéficier que de la moitié (36'360 fr.), soit un montant de l'ordre de 226'000 fr. au total. L'appelante serait quant à elle dotée de la prestation compensatoire de 150'000 fr., de la moitié des avoirs de prévoyance professionnelle de l'intimé de 119'672 fr. 65 et de la moitié du troisième pilier de l'appelant de 36'360 fr., soit un total de 306'032 fr. Pour le surplus, aucune des parties ne jouit d'une épargne libre susceptible de représenter une amélioration pérenne de ses ressources post-retraite.

Il résulte globalement de ce qui précède un déséquilibre inéquitable en défaveur de l'intimé, provoqué par le cumul du partage par moitié des avoirs de prévoyance de l'intimé et de la prestation compensatoire fixée par le juge du divorce, ce d'autant plus qu'il doit encore rembourser jusqu'en 2031 l'emprunt qu'il a souscrit pour verser la prestation compensatoire due à son ex-épouse, de sorte que le premier juge pouvait s'en écarter au profit d'une répartition d'un tiers / deux tiers en faveur de l'intimé.

Des circonstances telles que le fait que l'intimé soit propriétaire de son logement, d'une valeur de plusieurs centaines de milliers d'euros et vraisemblablement franc d'hypothèque ou sera bénéficiaire d'une rente AVS, avantages dont ne jouit pas l'appelante, n'ont pas à être prises en compte dans les critères de partage des avoirs de prévoyance, celui-ci n'ayant pas pour but de compenser des différences de fortune ou de perspectives de gains.

6.2.2.2 Il n'est dès lors plus nécessaire d'examiner si l'appelante a violé son devoir d'entretien de la famille au point de rendre inéquitable le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle.

6.2.3 En conclusion, une dérogation au partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle se justifiait en l'espèce. Le jugement entrepris sera dès lors confirmé.

7. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr. (art. 30 et 35 RTFMC), seront compensés avec l'avance versée (art. 111 al. 1 CPC) et mis à la charge des parties à raison d'une moitié chacune compte tenu de la nature familiale du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC). L'intimé sera par conséquent condamné à rembourser à l'appelante la moitié des frais dont elle a fait l'avance (art. 111 al. 2 CPC).

Pour les mêmes motifs, chacune des parties conservera ses dépens à sa charge.

* * * * *

Déclare recevable l'appel interjeté le 19 janvier 2023 par A______ contre le jugement JTPI/14422/2022 rendu le 2 décembre 2022 par le Tribunal de première instance dans la cause C/85/2022.

Au fond :

Confirme ce jugement.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 3'000 fr., les compense avec l'avance de même montant versée par A______, les met à la charge des parties à raison d'une moitié chacune et condamne B______ à rembourser à A______ le montant de 1'500 fr.

Dit que les parties garderont leurs dépens à leur charge.

Siégeant :

Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Jean REYMOND, juges; Madame Sophie MARTINEZ, greffière.

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.