Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

2.1 Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 ; 125 V 414 consid. 1a ; 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).

L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaquée. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d’économie de procédure, à une question en état d’être jugée qui excède l’objet du litige, c’est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question est si étroitement liée à l’objet initial du litige que l’on peut parler d’un état de fait commun, et à la condition que l’administration se soit exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 503 ; 122 V 36 consid. 2a et les références).

Les conditions auxquelles un élargissement du procès au-delà de l'objet de la contestation est admissible sont donc les suivantes : la question (excédant l'objet de la contestation) doit être en état d'être jugée ; il doit exister un état de fait commun entre cette question et l'objet initial du litige ; l'administration doit s'être prononcée à son sujet dans un acte de procédure au moins ; le rapport juridique externe à l'objet de la contestation ne doit pas avoir fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée et les droits procéduraux des parties doivent être respectés (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 3.1).

2.2 En l’occurrence, le recourant a fait valoir, dès son courrier du 25 février 2025 puis dans le cadre de son opposition, qu’il avait droit à une indemnité en cas d’insolvabilité, alors que sa demande d’indemnité du 17 décembre 2024 et la décision querellée ne concernent pas cette prestation.

Cependant, dans la mesure où l’état de fait relatif à l’indemnité en cas d’insolvabilité est en l’occurrence étroitement lié à celui qui concerne l’indemnité journalière de l’assurance-chômage, il y a lieu d’élargir le présent litige à cette question, ce d’autant plus que l’intimée s’est finalement prononcée à ce sujet dans son mémoire de réponse.

2.3 Par conséquent, le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage à compter du 9 décembre 2024, singulièrement sur l’existence d’une activité soumise à cotisation durant au moins douze mois pendant le délai-cadre de cotisation, ainsi que sur son droit à une indemnité en cas d’insolvabilité.

Les conclusions du recourant visant à obtenir la rectification de son compte individuel sont quant à elles irrecevables, car exorbitantes à l’objet du présent litige. Il appartient à cet égard au recourant d’obtenir un extrait de compte individuel de sa caisse de compensation et d’en solliciter, le cas échéant, la rectification au sens de l’art. 141 al. 1 et 2 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS - RS 831.101). Les conclusions du recourant en constatation de l’existence d’un abus de confiance et d’une escroquerie ne sont quant à elles pas de la compétence de la chambre de céans, mais des autorités pénales.

3.              

3.1 Selon la loi, pour avoir droit à l'indemnité de chômage, l'assuré doit, entre autres conditions, remplir celle relative à la période de cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI).

Aux termes de l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la LACI (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3).

Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.

3.2 En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne sont qu'une seule et même personne, la jurisprudence a indiqué que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI) présupposait qu'un salaire ait été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 225 consid. 4c ; arrêt du Tribunal fédéral C 174/05 du 26 juillet 2006 consid. 1.2).

Dans un arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. La jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 (et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé ; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 133 V 515 consid. 2.2).

L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité (ATF 133 V 515 consid. 2.3).

Il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Celui-ci est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (ATF 131 V 444 consid. 3.3, 2^e paragraphe). Le défaut de preuve quant au salaire exact doit cependant être pris en considération dans le calcul du gain assuré déterminant (arrêt du Tribunal fédéral C 183/06 du 16 juillet 2007 consid. 4.4 et la référence).

Lorsque la preuve de la perception d'un salaire n'a pas été établie au degré de la vraisemblance prépondérante, cela ne suffit pas pour nier d'emblée l'existence d'une activité soumise à cotisation. Dans de telles circonstances, il incombe à l'assuré qui prétend une indemnité de chômage de démontrer avoir exercé une activité soumise à cotisation. La jurisprudence a précisé à cet égard que pourraient notamment constituer des pièces aptes à démontrer l'exercice d'une telle activité, les documents comptables de l'ancienne société, le contrat de bail commercial ou encore le témoignage d'ex-employés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_466/2018 consid. 6.4 et les références). Selon la doctrine, le contrat de travail, l'attestation d'employeur et les décomptes de salaire suffisent généralement à prouver la période de cotisation (Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 140).

Le fait que le salaire n'est pas déterminable ne suffit pas à conclure à l'absence d'une activité salariée soumise à cotisation et c'est uniquement lorsque l'assuré a explicitement renoncé à percevoir une rémunération pour le travail effectué – par exemple dans le but de sauver son entreprise – que l'existence d'une telle activité sera niée en raison de l'absence d'un salaire. Un risque de délivrance d'une attestation de salaire de complaisance existe en effet lorsqu'un assuré a été au service d'une entité dans laquelle il occupait une position assimilable à celle d'un employeur (gérant, directeur, actionnaire important, titulaire d'une raison individuelle), raison pour laquelle une telle attestation doit alors être vérifiée de manière stricte (arrêt 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 6.3 et les références). Dans certains cas où le risque d'abus est important, à savoir dans des situations de proximité avec l'employeur, la preuve du versement effectif d'un salaire devient pratiquement une condition du droit à part entière car, en l'absence de celui-ci ou en cas de déclarations mal documentées, peu crédibles voire contradictoires, le droit à l'indemnité de chômage peut être nié (Boris RUBIN, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 142).

Au surplus, l'art. 13 al. 1 LACI ne présuppose pas que l'employeur ait réellement transféré à la caisse de compensation la cotisation du salarié, en sa qualité d'organe participant à la procédure de perception des cotisations (ATF 113 V 352).

Le versement du salaire par un employeur ne fonde par ailleurs pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée. Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable. N'exerce ainsi pas une activité soumise à cotisation au sens de
l'art. 13 al. 1 LACI celui qui perçoit un salaire en vertu d'un contrat d'emploi temporaire conclu avec l'État essentiellement pour lui permettre d'obtenir l'ouverture d'un (nouveau) délai-cadre d'indemnisation, sans que la rémunération convenue soit liée à l'exercice effectif d'une activité pour l'employeur, et qui ne travaille pas dans les faits (ATF 133 V 515 consid. 2.3 et 2.4).

L'exigence d'une activité salariée suffisamment contrôlable ne suppose pas nécessairement un contrôle temporel par l'employeur, à défaut de quoi l'on priverait tous les salariés travaillant exclusivement à la commission de la couverture d'assurance. Dans ces cas-là, la preuve de la durée minimale de cotisation peut être apportée par le résultat du travail, à savoir par la conclusion de contrats et les décomptes de primes correspondants (ATF 105 V 325 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_323/2015 du 16 juillet 2015 consid. 3.3.2).

3.3 Selon le chiffre B144 de la directive LACI IC (bulletin LACI IC) établie par le Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO), s’agissant de la période de cotisation, non seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation, mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.

Le chiffre B145 de cette directive mentionne que pour les personnes qui, avant leur chômage, n'avaient pas une position comparable à celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les décomptes de salaire suffisent en règle générale à prouver la perception effective du salaire et, par conséquent, l'existence d'une activité soumise à cotisation. Le fait que l’employeur ait ou non viré les cotisations destinées aux assurances sociales à la caisse de compensation est en revanche indifférent. Si la caisse a toutefois des doutes quant à l’exactitude de l'attestation établie par l’employeur ou quant à l’existence même d’un rapport de travail, elle doit alors exiger des éléments de preuve complémentaires. Il peut y avoir notamment un doute fondé en présence de rapports de travail entre proches parents.

3.4 En vertu de l'art. 14 al. 1 LACI, sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3) et pendant plus de douze mois au total, n’étaient pas parties à un rapport de travail et, partant, n’ont pu remplir les conditions relatives à la période de cotisation, pour l’un des motifs suivants : formation scolaire, reconversion, formation ou formation continue, à la condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant dix ans au moins (let. a) ; maladie (art. 3 LPGA), accident (art. 4 LPGA) ou maternité (art. 5 LPGA), à la condition qu’elles aient été domiciliées en Suisse pendant la période correspondante (let. b) ; séjour dans un établissement suisse de détention ou d’éducation au travail, ou dans une institution suisse de même nature (let. c).

Selon l'art. 14 al. 2 LACI, sont également libérées des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce, d’invalidité (art. 8 LPGA) ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables ou pour cause de suppression de leur rente d’invalidité, sont contraintes d’exercer une activité salariée ou de l’étendre. Cette disposition n’est applicable que si l’événement en question ne remonte pas à plus d’une année et si la personne concernée était domiciliée en Suisse au moment où il s’est produit.

3.5 Lorsque toutes les conditions de l’art. 8 LACI sont remplies, l’assuré a droit à une indemnité de chômage.

Aux termes de l’art. 22 al. 1 1^e phr. LACI, l’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré. Elle est toutefois de 70% dans les cas énoncés à
l’al. 2.

3.5.1 L’art. 23 al. 1 LACI définit le gain assuré comme le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.

L’art. 37 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02) précise que le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1
(al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. À ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).

À teneur de l’art. 40 OACI, le gain n’est pas assuré lorsque, durant la période de référence, il n’atteint pas CHF 500.- par mois. Les gains résultant de plusieurs rapports de travail s’additionnent.

3.5.2 Dans la mesure où l’exercice effectif d’une activité salariée a été prouvé, mais que le salaire exact versé n’est pas clair, une correction doit être effectuée sur le gain assuré (ATF 131 V 444 consid. 3.2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_749/2018 du 28 février 2019 consid. 3.2 ; 8C_75/2013 du 25 juin 2013 consid. 2.2 et les références). Ainsi, lorsque l’exercice d’une activité soumise à cotisation est établi à satisfaction de droit, mais que le montant exact du salaire versé ne l’est pas clairement, il y a lieu de réduire le gain assuré au niveau du salaire effectivement versé (ATF 131 V 44 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 83/06 du 18 août 2006 consid. 2.2). Dans ce contexte, l’impossibilité de déterminer le montant du salaire a pour conséquence qu’un gain assuré au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, en relation avec l’art. 40 OACI, ne peut être établi, ce qui peut entraîner en définitive la négation du droit à l’indemnité de chômage (arrêts du Tribunal fédéral 8C_318/2022 du 14 septembre 2022
consid. 4.5 ; 8C_166/2021 du 6 mai 2021 consid. 4.2 ; 8C_472/2019 du
20 novembre 2019 consid. 4.1). Dans le cas d’une Sàrl unipersonnelle, les exigences en matière de preuve sont particulièrement élevées. Il convient notamment d’exiger, dans ce cas, que les transactions (y compris le paiement des salaires) entre la société et l’associé soient clairement documentées et traitées sans équivoque sur le plan comptable (arrêt 8C_472/2019 précité, consid. 4.2 et la référence).

Exceptionnellement, un salaire contractuellement prévu mais non intégralement touché pourra être pris en considération :

-          s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (ATF 128 V 189 consid. 3a/aa = DTA 2003 p. 60 ; DTA 2006 p. 226 consid. 1 p. 227 ; 1999 p. 27 ; 1995 p. 79 ; arrêt du Tribunal fédéral C 112/02 du 23 juillet 2002 consid. 1.1) ; et

-          lorsqu'on peut pratiquement écarter toute possibilité d'abus résultant d'un accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage à verser au second et qui, en réalité, ne serait pas ou pas totalement perçu par le travailleur (ATF 128 V 189 consid. 3a/aa ; arrêt du Tribunal fédéral C 182/04 du 2 février 2005 consid. 2).

3.6 Les directives administratives s'adressent aux organes d'exécution. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit, mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Le juge peut les prendre en considération lorsqu'elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2022 du 26 janvier 2023 consid. 4.3.2 et les références).

4.              

4.1 Aux termes de l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou lorsque la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais (let. b), ou lorsqu'ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur (let. c).

L’art. 74 OACI précise que la caisse – de chômage – n’est autorisée à verser une indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur. Cette disposition consacre une atténuation du degré de la preuve en ce qui concerne le point de savoir si et dans quelle mesure il existe une créance de salaire contre l'employeur insolvable. L'assuré ne doit pas forcément l'établir au degré de la vraisemblance prépondérante. Il suffit qu'il existe des indices qu'une telle créance existe et que l'administration et le juge puissent être convaincus que les faits allégués se sont vraisemblablement produits, quand bien même on ne peut pas exclure qu'ils soient démentis lors d'un examen successif. En revanche, les autres conditions du droit à la prestation, comme en particulier l'existence d'un rapport de travail portant sur une activité en Suisse ou la survenance d'un cas d'insolvabilité, doivent être établies au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 144 V 427 consid. 3.3 et 4 ; JEAN MÉTRAL/JULIA LAURENCZY, Le degré de la preuve et l'allégement de son fardeau en droit des assurances sociales, Annales SDRCA 2019, p. 62 et 65 ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 15 ad art. 51 LACI).

4.2 Conformément à l’art. 52 al. 1 LACI, l’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.

La durée de la période couverte par l’indemnité pour insolvabilité est de quatre mois d'un même rapport de travail, indépendamment de la survenance de plusieurs éléments déclencheurs du droit, par exemple un sursis concordataire suivi d’un prononcé de faillite (Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur l’assurance‑chômage du 3 septembre 2008, FF 2008 7029 ss, spéc. 7051).

4.3 Selon l'art. 55 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l’employeur, jusqu’à ce que la caisse l’informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l’assister utilement dans la défense de ses droits (al. 1). Le travailleur est tenu de rembourser l’indemnité, en dérogation à l’art. 25 al. 1 LPGA, lorsque sa créance de salaire n’est pas admise lors de la faillite ou de la saisie ou n’est pas couverte à la suite d’une faute intentionnelle ou d’une négligence grave de sa part ou encore que l’employeur a honoré la créance ultérieurement (al. 2).

L’obligation de diminuer le dommage de l’art. 55 al. 1 LACI est fondée notamment sur l’idée que le comportement de l'assuré durant les rapports de travail, après la résiliation de ceux-ci, avant et après l'apparition du motif de versement de l'indemnité pour insolvabilité, peut influencer directement l'étendue de l'indemnisation (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, 2014, n° 1 ad art. 55 LACI).

L'obligation pour l'assuré de réduire le dommage selon l'art. 55 al. 1 LACI s'applique même lorsque le rapport de travail est dissous avant l'ouverture de la procédure de faillite. Dans ce cas de figure, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 114 V 56 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_386/2023 du 6 décembre 2023 consid. 3.2 ; 8C_367/2022 du 7 octobre 2022 consid. 3.2 ; 8C_814/2021 du 21 avril 2022 consid. 2.2 ; 8C_408/2020 du 7 octobre 2020 consid. 3). Après la résiliation, l'assuré ne peut pas attendre plusieurs mois avant d'intenter une action judiciaire contre son ex-employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de l'employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour l'assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation prévue par l'art. 54 LACI (arrêts du Tribunal fédéral 8C_386/2023 précité consid. 3.2 ; 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 et les références). Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex‑employeur (arrêts du Tribunal fédéral 8C_386/2023 précité consid. 3.2 ; 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3).

Pour qu'il y ait droit à une indemnité pour insolvabilité pour des créances de salaires en souffrance, il est exigé de l'assuré une poursuite systématique et continue des démarches engagées contre l'employeur, qui doivent déboucher sur une des étapes du droit d'exécution forcée exigées par la loi. Les salariés doivent en effet se comporter vis-à-vis de l'employeur comme si l'institution de l’indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas du tout. Cet impératif n'admet aucune inactivité prolongée. La violation de l'obligation de diminuer le dommage implique que l'on puisse reprocher à l'assuré d'avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave (arrêts du Tribunal fédéral 8C_386/2023 précité consid. 3.2 ; 8C_367/2022 précité consid. 3.2 ; 8C_814/2021 précité consid. 2.2 ; 8C_408/2020 précité consid. 3).

Un assuré qui sait que son employeur n’est pas en mesure de le rémunérer et qui s’en accommode sans prendre de mesures contraignantes, se contentant de réclamations orales ou écrites qui n’offrent aucune garantie, viole son obligation de diminuer le dommage (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 367/01 du
12 avril 2002 consid. 2b et 2c ; ATAS/380/2022 du 27 avril 2022 consid. 3.6, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_367/2022 précité).

Selon le Tribunal fédéral, de manière générale, l’assuré ne se conforme pas à son obligation de diminuer le dommage lorsqu’il n’a pas obtenu l’exécution du contrat par l’employeur pendant une période de plus de deux à trois mois, sans versement d’un acompte ou d’un paiement partiel, et qu’il ne peut pas tabler sur une amélioration de la situation, et qu’il n’existe pas de raisons objectives justifiant son attente (arrêt du Tribunal fédéral 8C_66/2011 du 29 août 2011 consid. 4.2 ; ATAS/380/2022 précité consid. 3.6, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_367/2022 précité). En effet, on peut notamment considérer que, la période maximale couverte par l'indemnité en cas d'insolvabilité étant de quatre mois
(art. 52 al. 1 LACI), l'assuré qui omettra de mettre son employeur en demeure de lui verser les arriérés de salaire, voire de lui demander des sûretés, après le troisième mois sans salaire complet prendra le risque de devoir rester auprès de son employeur, sans être payé, durant une période plus longue que celle couverte par l'indemnité en cas d'insolvabilité. Dès lors, il prendra par la même occasion le risque de ne jamais être désintéressé totalement (cf. Boris RUBIN, op. cit., n° 12 ad art. 55 LACI).

En revanche, dans le cas d’un assuré ayant attendu près de six mois pour mettre en demeure son employeur par écrit après des sommations orales, le Tribunal fédéral a nié une violation de l’obligation de diminuer le dommage, dès lors que des pourparlers avaient amené l’employeur à s’acquitter d’une partie des salaires (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 235/04 du 23 décembre 2005 consid. 3.4 et 3.5).

5.              

5.1 La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge, mais ce principe n'est pas absolu, sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l'administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2 ; 128 III 411 consid. 3.2).

Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3).

5.2 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités revêtent une importance significative ou entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 ; 138 V 218 consid. 6). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

6.              

6.1 En l’occurrence, le recourant soutient qu’il doit pouvoir bénéficier d’un motif de libération de l’obligation de cotiser dans la mesure où son ancien employeur ne s’est pas acquitté de ses salaires, ni des cotisations sociales y relatives. Il fait également grief à l’intimée d’avoir contrevenu au principe inquisitoire en se contentant d’exiger des justificatifs de salaire et souligne que l’absence de versement de salaire ne remet pas en question l’existence d’une activité soumise à cotisation, laquelle ressort en l’espèce des différents éléments du dossier. Le droit à une indemnité journalière de l’assurance-chômage doit ainsi lui être reconnu, tout comme celui à une indemnité en cas d’insolvabilité.

L’intimée relève quant à elle qu’il est possible que le recourant, qui n’a perçu aucune rémunération depuis le mois de décembre 2022, tout en occupant une position d’administrateur de la société jusqu’au 15 août 2023, ait renoncé au versement de son salaire dans l’intérêt de celle-ci. Selon elle, le recourant n’ayant pas perçu de salaire pendant deux ans, son gain assuré ne peut pas être déterminé, de sorte que son droit aux indemnités journalières de l’assurance-chômage doit en tout état de cause être nié.

6.2 La chambre de céans observe en préambule que le recourant ne saurait bénéficier d’une libération de l’obligation de cotiser au motif que son employeur ne lui aurait pas versé son salaire, ni prélevé les cotisations sociales y relatives.

En effet, contrairement à ce que soutient le recourant, sa situation ne s’apparente à aucune des hypothèses prévues par l’art. 14 al. 1 LACI. L’art. 14 al. 2 LACI a quant à lui pour but de protéger les personnes qui n’étaient pas préparées à prendre, à reprendre, ou à augmenter une activité lucrative et qu’une situation financière précaire oblige à trouver des revenus dans un délai relativement bref (ATF 137 V 133 consid. 4.2), ce qui ne correspond pas à sa situation.

Pour le surplus, les références jurisprudentielles auxquelles se réfère le recourant en lien avec l’art. 14 LACI ne concernent pas des situations comparables à la sienne et ne confirment aucunement qu’il devrait bénéficier d’une libération de l’obligation de cotiser.

Partant, il convient d’examiner si le recourant peut justifier, durant le délai-cadre de cotisation, de l’exercice d’une activité soumise à cotisation pendant au moins douze mois.

6.3 À cet égard, il appert que le recourant a été engagé en qualité de directeur pour le compte de la société à compter du 1^er avril 2014. Il ressort par ailleurs de l’extrait du RC relatif à la société qu’il a occupé la fonction d’administrateur président du 1^er juillet 2015 au 7 mars 2019, puis celle d’administrateur jusqu’au 10 août 2023.

Le recourant ne produit toutefois aucune preuve de l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation durant son délai-cadre de cotisation, soit du
9 décembre 2022 au 9 décembre 2024, étant précisé que le contrat de travail conclu avec la société il y a plus de onze ans ne saurait constituer un élément de preuve suffisant.

S’il est vrai que l’intimée s’est contentée de demander au recourant de fournir des preuves du versement de son salaire pendant le délai-cadre de cotisation, sans solliciter de sa part d’autres informations visant à établir l’exercice d’une activité soumise à cotisation, il est effectivement permis de douter de l’existence de cette dernière pour les motifs suivants.

Il ressort des différents éléments du dossier que le recourant n’a plus perçu son salaire depuis le mois de décembre 2022 à tout le moins.

En effet, à la suite de son entretien téléphonique du 27 janvier 2025 avec le recourant, l’intimée lui a adressé un courriel mentionnant qu’elle avait pris note qu’il n’avait plus perçu de salaire depuis le mois de décembre 2022. En outre, dans son courrier du 3 janvier 2025 à l’attention de la société, le recourant a demandé à cette dernière de lui verser les salaires relatifs à la période du mois de décembre 2022 au mois de mai 2023. Enfin, dans son opposition du 5 mars 2025, le recourant mentionne qu’il n’a plus perçu son salaire depuis le mois de décembre 2022.

Or, le recourant était administrateur de la société jusqu’au 10 août 2023, de sorte qu’il est étrange qu’il n’ait pas pris les mesures pour que son salaire lui soit versé entre le mois de décembre 2022 et le terme de sa fonction d’administrateur. Dans un premier temps, le recourant s’est d’ailleurs contenté de réclamer à la société le versement de son salaire rétroactivement au mois de juin 2023 uniquement, en prenant des conclusions identiques dans sa requête de conciliation du mois de février 2025. Il a ainsi attendu le 3 janvier 2025 pour demander à son ancien employeur de s’acquitter des salaires des mois de décembre 2022 à mai 2023, soit après son inscription à l’OCE et le dépôt de sa demande d’indemnité de chômage.

De même, s’agissant des salaires demeurés impayés depuis le mois de juin 2023, le recourant n’a procédé à des démarches contraignantes pour son employeur qu’en date du 18 février 2025, date du dépôt de sa requête de conciliation.

Au vu de ce qui précède, il paraît difficilement concevable que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation durant deux ans sans recevoir le moindre salaire, hormis dans l’hypothèse où il aurait expressément renoncé à ce dernier en vue de préserver les intérêts financiers de la société.

Cela étant, il convient de relever que l’intimée aurait pu exiger du recourant la production d’autres éléments de preuve en vue de démontrer l’exercice de son activité (témoignages d’anciens collègues, documents attestant de l’exercice effectif d’une activité lucrative), étant donné qu’il ne disposait d’aucune fiche de salaire, ni d’aucun relevé de compte bancaire attestant du versement d’une rémunération.

La question d’une éventuelle violation, par l’intimée, du principe inquisitoire
(art. 43 al. 1 LPGA) peut toutefois souffrir de demeurer ouverte au vu des considérations suivantes.

6.4 Le recourant n’a pas été en mesure de produire la moindre preuve en lien avec la perception d’un salaire durant le délai-cadre de cotisation, comme des fiches de salaires ou des relevés de compte bancaire.

Dans ces conditions, son gain assuré est impossible à déterminer, de sorte que l’intimée a rejeté à raison sa demande d’indemnité de chômage (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_318/2022 du 14 septembre 2022 consid. 4.5 ; 8C_166/2021 du 6 mai 2021 consid. 4.2).

Par ailleurs, le recourant a lui-même indiqué qu’il n’avait pas perçu le moindre salaire durant le délai-cadre de cotisation, soit depuis le mois de décembre 2022.

La chambre de céans rappelle à cet égard que dans le cadre de la détermination du gain assuré, la rémunération touchée effectivement par l'assuré est en principe déterminante et que l'assuré supporte le fardeau de la preuve à cet égard (ATF 131 V 444 consid. 3).

Or, bien que la perception d’un salaire ne constitue pas, en soi, une condition du droit à l’indemnité, le fait que le recourant n’ait pas perçu le moindre salaire durant le délai-cadre de cotisation doit conduire à la négation de son droit à l’indemnité de chômage. En effet, dans la mesure où la condition du montant du gain mensuel minimum de CHF 500.- n’est pas remplie, l’existence d’un gain assuré pouvant donner lieu au paiement d’une indemnité journalière de chômage par la caisse est exclue (art. 40 OACI ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_749/2018 du 28 février 2019 consid. 5.4).

Partant, le recourant ne peut pas avoir droit à l’indemnité de chômage.

6.5 S’agissant de l’indemnité en cas d’insolvabilité réclamée par le recourant, celle-ci ne saurait lui être octroyée.

En effet, il ne ressort pas du dossier que l’une des trois hypothèses de
l’art. 51 al. 1 LACI serait remplie.

À teneur de l’extrait du RC relatif à la société, cette dernière ne se trouve pas en faillite, ce même si l’extrait du registre des poursuites la concernant produit par le recourant fait état de cinq actes de défaut de biens pour un montant total de
CHF 4'754.78. De même, le recourant ne soutient pas que la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais requise par
l’art. 169 al. 2 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du
11 avril 1889 (LP - RS 281.1), ni qu’il aurait présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers son employeur.

Enfin, le recourant, en introduisant une requête de conciliation en date du
18 février 2025, ne s’est pas conformé à son obligation de réduire le dommage, dès lors qu’il a attendu plus de deux ans depuis la cessation du versement de son salaire avant de prendre des mesures contraignantes vis-à-vis de la société. Les courriers de sommation qu’il lui a adressés dans l’intervalle sont insuffisants au regard des exigences jurisprudentielles précitées (cf. consid. 4.3).

Par conséquent, c’est à raison que l’intimée a nié le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité.

6.6 Enfin, les griefs du recourant en lien avec des violations des principes de la bonne foi, de la proportionnalité, de l’impartialité et du droit à des conditions d’existence minimale sont dénués de pertinence au vu du contenu du dossier.

En outre, il n’est pas de la compétence de la chambre de céans, dans le cadre de la présente procédure, de déterminer si son ancien employeur s’est rendu coupable d’infractions pénales ou a contrevenu à des dispositions contractuelles.

7.             Compte tenu de ce qui précède, le recours est rejeté.

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le