Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02), ainsi que - dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; ATF 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) - par les instructions édictées par le Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin LACI IC.

4.              

4.1 En vertu de l’art. 13 al. 1 LACI – qui se rapporte à la condition de l’art. 8 al. 1 let. e LACI –, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation.

Conformément à l’art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s’appliquent aux périodes d’indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente loi (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3), période précédant ici le 1^er octobre 2022.

Selon l’art. 13 al. 2 let. e LACI compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations.

4.2 En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228 consid. 4c ; arrêt du Tribunal fédéral C.174/05 du 26 juillet 2006 consid. 1.2 ; ATAS/557/2023 du 11 juillet 2023 consid. 5.2.1).

4.2.1 Dans un arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. La jurisprudence exposée au DTA 2001 n° 27 p. 225 (et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé ; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 133 V 515 consid. 2.2). Par ailleurs, lorsqu'un assuré a été au service d'une entité dans laquelle il occupait une position assimilable à celle d'un employeur (gérant, directeur, actionnaire important, titulaire d'une raison individuelle), il existe un risque de délivrance d'une attestation de salaire de complaisance. C'est pourquoi une telle attestation doit être vérifiée de manière stricte (arrêt du Tribunal fédéral 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).

4.2.2 L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références).

4.2.3 Selon le Tribunal fédéral, le fait que le salaire n'est pas déterminable ne suffit pas à conclure à l'absence d'une activité salariée soumise à cotisation et c'est uniquement lorsque l'assuré a explicitement renoncé à percevoir une rémunération pour le travail effectué - par exemple dans le but de sauver son entreprise - que l'existence d'une telle activité sera niée en raison de l'absence d'un salaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_466/2018 précité consid. 6.3). Cette renonciation ne peut pas être admise à la légère. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (cf. pour l'ensemble des motifs : ATF 131 V 444 consid. 3.3, 2e paragraphe). Le défaut de preuve quant au salaire exact doit cependant être pris en considération dans le calcul du gain assuré déterminant (arrêt du Tribunal fédéral C.183/06 du 16 juillet 2007 consid. 4.4 et la référence).

4.2.4 Lorsque la preuve de la perception d'un salaire n'a pas été établie au degré de la vraisemblance prépondérante, cela ne suffit cependant pas pour nier d'emblée l'existence d'une activité soumise à cotisation. Dans de telles circonstances, il incombe à l'assuré qui prétend à une indemnité de chômage de démontrer avoir exercé une activité soumise à cotisation. La jurisprudence a précisé à cet égard que pourraient notamment constituer des pièces aptes à démontrer l'exercice d'une telle activité, les documents comptables de l'ancienne société, le contrat de bail commercial ou encore le témoignage d'ex-employés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_466/2018 précité consid. 6.4 et les références ; ATAS/557/2023 précité consid. 5.2.4).

4.3 Selon la jurisprudence, les directives administratives s'adressent aux organes d'exécution. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Le juge peut les prendre en considération lorsqu'elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2022 du 26 janvier 2023 consid. 4.3.2 et les références).

Dans un arrêt du 31 mai 2020 (ATAS/623/2010), le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a estimé qu'en exigeant qu'un salaire soit effectivement versé à l'assuré et en y subordonnant la reconnaissance de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (les ch. B144 à B148 de cette circulaire ont été repris aux ch. B144 à B148 de la Directive – Bulletin – LACI IC) prévoit une condition qui ne figure pas dans la loi et dont le Tribunal fédéral a à plusieurs reprises rappelé qu'elle n'était pas essentielle pour ouvrir le droit à des indemnités de chômage (cf. ATAS/557/2023 précité consid. 6.3 ; ATAS/1293/2014 du 16 décembre 2014 consid. 8 ; dans ce sens également: arrêt ACH 49/15 - 158/2015 de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 6 octobre 2015 consid. 5b).

5.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

6.             En l’occurrence, l’intimée a considéré, dans la décision litigieuse, que la perception par le recourant de salaires n’était pas prouvée depuis janvier 2022, car des salaires avaient été perçus de façon anticipée et que le montant de celui du recourant était supérieur à celui du propriétaire de l’entreprise.

Ce raisonnement ne peut être suivi.

6.1 Tout d’abord, l’intimée reconnait le versement de salaires par B______ au recourant du 1^er septembre au 31 décembre 2021, soit des montants nets de CHF 8'609.90 (versé le 12 octobre 2021), CHF 8'698.65 (versé le 8 novembre 2021), CHF 14'000.- (versé le 29 décembre 2021) et CHF 8'698.65 (versé le 25 janvier 2022), comme cela ressort, en particulier, de l’extrait du compte personnel UBS du recourant. À cet égard, celui-ci a précisé, lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 30 octobre 2023, qu’il avait été engagé le 1^er septembre 2021 comme technicien ; il apportait à la société des mandats ; il exerçait également une activité de surveillance des chantiers. La témoin I______ a précisé qu’il assurait la liaison entre le secrétariat et les chantiers et a attesté d’un travail effectif du recourant pour la société. Ces faits n’ont pas été contestés par l’intimée, laquelle admet que le recourant a effectivement reçu un salaire de septembre à décembre 2021 pour l’activité décrite. Il est ainsi établi que le recourant a exercé une activité professionnelle soumise à cotisation et qu’il a effectivement reçu un salaire de B______ dès septembre 2021. L’extrait du compte individuel du recourant mentionne d’ailleurs un revenu brut pour B______ en 2021, de CHF 40'000.-, étant relevé que le 13^ème salaire a été calculé sur la fiche de salaire de janvier 2022 et non pas de décembre 2021.

6.2 S’agissant du montant du salaire, le recourant a indiqué que son contrat prévoyait un salaire mensuel de CHF 10'000.-, lequel était élevé car son rôle était notamment d’apporter des mandats à B______. À cet égard, la témoin I______ a relevé qu’en 2021 B______ s’était agrandie - ce qu’ont également signalé le recourant et son père - et que le recourant avait été engagé durant cette période particulière. Le père du recourant a, dans le même sens, souligné qu’en 2021 la société allait bien et que le salaire de son fils était élevé car il avait amené plusieurs contrats, dont un « gros » fin 2021. Dès 2022, tant le père du recourant que la témoin I______ ont attesté de problèmes financiers de la société. Au demeurant, le salaire élevé du recourant est expliqué par une bonne santé financière de la société au moment de son engagement, en septembre 2021, ainsi que, selon la témoin I______, par un choix - qui s’est ensuite révélé être peu judicieux - d’augmenter à ce moment-là les charges de la société. En outre, le père du recourant a expliqué qu’il s’occupait peu de B______ et était plus impliqué dans les deux autres sociétés qu’il possédait, ce qui permet aussi d’expliquer que le recourant avait un salaire élevé pour son activité auprès de B______. Le montant du salaire du recourant est ainsi établi.

6.3 L’intimée s’étonne du montant du salaire, soit CHF 14'000.- versé au recourant le 29 décembre 2021. Certes, ce montant est plus important que celui qui ressort de la fiche de salaire du recourant pour novembre 2021, soit un montant brut de CHF 10'000.- et net de CHF 8'231.90. Ce surplus de salaire ne permet cependant pas de conclure que le recourant n’a pas concrètement travaillé de septembre 2021 à janvier 2022. Il en est de même des différences existant entre les montants des salaires nets du recourant mentionnés sur les fiches de paie d’octobre, novembre et décembre 2021 et les versements effectifs relativement à ces mêmes mois au recourant, soit respectivement CHF 8'609.90 versus CHF 8'698.65 en octobre 2021, CHF 8'627.90 versus CHF 14'000.- en novembre 2021 et CHF 8'231.90 versus CHF 8'698.65 en décembre 2021.

À cet égard, le recourant a expliqué que, du fait de sa relation filiale avec le propriétaire de B______, il était payé quand et comme son père le pouvait. Il savait à peu près où il en était et ne recevait pas ses fiches de paie régulièrement, mais seulement quand il les demandait. Les déclarations du recourant, de son père et de la témoin I______ convergent pour établir qu’il existait un flou administratif à l’égard tant du montant que du moment du versement des salaires ou indemnités journalières au recourant, ce qui permet d’expliquer des montants de salaire versés parfois sans corrélation avec les fiches de salaire ainsi que la mention, sur l’extrait du compte UBS du recourant, d’un salaire « octobre 2021 » à six reprises. Il en est de même de la mention, sur le décompte de H______, de salaires de décembre 2022, janvier et février 2023 versés par anticipation en octobre, novembre et décembre 2022, étant relevé que la témoin I______ a été sollicitée pour établir, à l’intention de l’intimée, un décompte final des montants versés au recourant, ce qu’elle a fait postérieurement aux versements, soit le 18 avril 2023, dans le but d’attester le montant total des versements effectués en faveur du recourant et le solde encore dû à celui-ci. En réalité, il ressort de l’extrait du compte personnel UBS du recourant, que celui-ci a reçu, postérieurement à janvier 2022, quatorze versements les 18 mars, 25 mars, 14 avril, 9 mai, 13 mai, 3 juin, 7 juin, 28 juin, 19 août, 26 août, 6 septembre, 7 octobre, 4 novembre et 23 décembre 2022 pour un montant total de CHF 75'819.60, ainsi que CHF 28'235.- en cash, soit un total de CHF 104'054.60. B______ a ensuite, par l’intermédiaire de la témoin I______, estimé semble-t-il, que ce montant était également versé pour les mois de janvier et février 2023, ce qui explique que le décompte de H______, du 28 mars 2023, fasse apparaitre par une nouvelle approche comptable, des versements de salaire ou indemnités journalières de façon anticipée. Cette présentation comptable ne saurait, dans ces conditions, faire douter de l’existence même du contrat de travail et de la rémunération versée. Enfin, comme relevé également par la témoin I______, Monsieur C______ payait d’abord les employés « hors famille », ce qui explique que le recourant a reçu des montants disparates et parfois incohérents par rapport au salaire convenu, puis aux indemnités journalières dues.

6.4 Dès le 31 janvier 2022, le recourant a été en incapacité de travail, d’abord en raison d’un accident (chute sur le dos), puis en raison d’une maladie. L’intimée ne conteste pas l’incapacité de travail totale du recourant du 31 janvier 2022 au 31 janvier 2023, attestée par ailleurs par les Drs D______ et E______. Selon les déclarations de Monsieur C______ et de la témoin I______, le GROUPE MUTUEL a versé des indemnités journalières à B______ et le père du recourant a, dès l’incapacité de travail de son fils, versé au coup par coup une partie de ces indemnités, en fonction des disponibilités financières de B______ ainsi que des versements du GROUPE MUTUEL, lesquels étaient parfois suspendus. Les versements en chiffres ronds de CHF 2'000.- CHF 3'000.-, CHF 4'000.- CHF 5'000.- ou CHF 6'000.- témoignent ainsi de cette pratique, confirmée par Monsieur C______ et la témoin I______. Dès octobre 2022, le recourant a, à nouveau, perçu un salaire de CHF 7'890.50 (versé le 7 octobre 2022), puis CHF 8'159.69 (versé le 4 novembre 2022) et CHF 8'159.60 (versé le 23 décembre 2022). Il a également expliqué qu’il avait reçu une partie de son salaire en cash, de la part de son père, ce que celui-ci et la témoin I______ ont confirmé. Les fiches de salaire de janvier à octobre 2022 mentionnent d’ailleurs une partie de salaire versée en cash au recourant, tout comme le décompte de H______ du 28 mars 2023.

Au demeurant, les versements de B______ au recourant, sur le compte personnel UBS de celui-ci, ainsi que les explications convergentes du recourant, de son père et de la témoin I______, permettent de conclure à l’exercice par le recourant d’une activité soumise à cotisation de septembre 2021 à janvier 2022, soit pendant une durée de cinq mois, suivi d’une période d’incapacité de travail totale, de février 2022 à janvier 2023, soit pendant une durée de douze mois, ayant donné lieu au versement d’indemnités journalières.

7.             En application des art. 9 et 13 LACI précités, le recourant remplit la condition relative à la période de cotisation, de sorte que le recours doit être partiellement admis, la décision litigieuse annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour examen des autres conditions du droit à l’indemnité et nouvelle décision.

Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 1'500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émolument et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA – E 5 10.03]).

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement.

3.        Annule la décision de l’intimée du 13 juillet 2023.

4.        Renvoie la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

5.        Alloue au recourant une indemnité de CHF 1'500.- à charge de l’intimée.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le