Décisions | Chambre civile

Entre

A______ SA, sise ______, requérante en mesures provisionnelles, représentée par
Me Christian JOUBY, avocat, PBM Avocats SA, avenue de Champel 29, case postale, 1211 Genève 12,

et

B______ Sàrl, sise ______, citée, représentée par Me Anne-Virginie LA SPADA-GAIDE, avocate, BMG Avocats, avenue de Champel 8C, case postale 385,
1211 Genève 12.

1.3 Dans le cadre de mesures provisionnelles, la procédure sommaire est applicable (art. 248 let. d CPC) et la cognition du juge est circonscrite à la vraisemblance des faits allégués, ainsi qu'à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 consid. 2.3; 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5). Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC; HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, p. 283 n. 1556), soit en général des titres au sens de l'art. 177 CPC (art. 254 al. 1 CPC). Sauf exception, la maxime des débats s'applique (art. 55 al. 1 CPC; BOHNET, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 201 s.).

1.4 La citée a modifié sa raison sociale en novembre 2023. Il s'impose dès lors, à titre préalable, de rectifier la qualité de celle-ci de J______ Sàrl en B______ Sàrl

1.5 Les parties se reprochent mutuellement la production de pièces (12 de la citée, soit le courrier du 8 août 2023 en tant que comportant une offre transactionnelle, et 16 de la requérante, soit des vidéos captées dans un établissement public montrant notamment de la clientèle et des employés). Dans la mesure où la pièce 12 de la citée sur l'aspect controversé, et la pièce 16 de la requérante ne sont à elles seules pas décisives pour l'issue de la présente procédure de mesures provisionnelles, fondée sur la vraisemblance, la question de la recevabilité de ces titres sera laissée indécise.

2. La requérante sollicite, à titre provisionnel, la cessation de l'atteinte à ses droits découlant de la protection de la marque et du droit d'auteur. Elle réclame également que la cessation de l'utilisation de méthodes "trompeuses et déloyales" de détournement de sa clientèle, compte tenu du risque de confusion en raison du caractère identique des services offerts par les deux parties, mettant à mal sa réputation et son assise commerciale. Elle sollicite enfin la cessation de l'exploitation de son savoir-faire, qui entraînerait une perte de sa clientèle et une dilution de sa marque, et compromettrait la valeur de son expertise et des méthodes, portant de la sorte atteinte à sa réputation commerciale et créant un déséquilibre du marché.

2.1 En application de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

L'art. 262 CPC prévoit que le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l'interdiction et l'ordre de cessation d'un état de fait illicite.

L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit matériel invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1er mai 2015 consid. 4; 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1; BOHNET, Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3, JdT 2005 I 618).

Le dommage difficilement réparable de l'art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, op. cit., n. 1763). En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en règle générale de nature à engendrer une perturbation du marché ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle; en pareil cas, la condition de menace d'un dommage difficile à réparer est en principe considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 349; BOHNET, op. cit., n. 13 ad art. 261 CPC; ACJC/335/2015 du 26 mars 2015 consid. 4.1).

La condition de l'urgence doit être considérée comme remplie lorsque sans mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire au fond en serait compromise (arrêt du Tribunal fédéral 5A_629/2009 du 25 février 2010 consid. 4.2). En d'autres termes, l'urgence n'est donnée que s'il apparaît que la procédure provisionnelle sera terminée avant le moment où le procès ordinaire, introduit en temps utile, aurait pris fin (SCHLOSSER, op. cit., p. 354 ss);

La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962).

2.2 A teneur de l'art. 55 al. 1 let. a et b LPM, la personne qui subit ou risque de subir une violation de son droit à la marque peut demander au juge civil de l'interdire si elle est imminente ou de la faire cesser si elle dure encore, y compris par la voie provisionnelle (art. 59 let. d LPM).

Selon l'art. 62 al. 1 let. a et b LDA, la personne qui subit ou risque de subir une violation de son droit d’auteur ou d’un droit voisin peut demander au tribunal de l’interdire, si elle est imminente et de la faire cesser, si elle dure encore, y compris par la voie provisionnelle (art. 65 let. d LDA).

L'art. 3 al. 1 let. c LCD prévoit qu'agit de manière déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. Selon l'art. 9 al. 1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l'interdire, si elle est imminente (let. a), et de la faire cesser, si elle dure encore (let. b).

A teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

Pour être déloyal au sens de l'art. 2 LCD, le comportement doit aussi avoir un impact sur la concurrence, à savoir affecter sensiblement, de manière tangible, le marché. Cette exigence vise à exclure les cas bagatelles qui n'auraient qu'un impact théorique de peu d'importance, sur la base d'un examen des intérêts touchés, du nombre de personnes concernées et du danger qu'un tel comportement soit imité par d'autres personnes ou entreprises (PICHONNAZ, CR-LCD, n. 54 et 55 ad art. 2 LCD).

2.3 La notion de risque de confusion est identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 353 consid. 3). Le risque de confusion (directe) signifie qu'un signe distinctif est mis en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction d'individualisation d'objets déterminés. On admettra aussi le risque de confusion (indirecte) lorsque le public arrive à distinguer les signes, mais présume de relations en réalité inexistantes, par exemple en y voyant des familles de marques qui caractérisent différentes lignes de produits de la même entreprise ou des produits d'entreprises liées entre elles (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 96 consid. 2a; 127 III 160 consid. 2).

L'analyse du risque de confusion implique que l'on examine l'impression d'ensemble qui se dégage de la marque pour l'usager moyen, en Suisse, du produit ou du service (ATF 122 III 382 consid. 2a et 5a). Il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité met particulièrement en évidence, si bien qu'ils ont une importance accrue pour l'appréciation du risque de confusion. Cela vaut en particulier pour les désignations de pure fantaisie; à l'inverse, des éléments génériques appartenant au domaine public n'ont qu'une faible force distinctive (ATF 131 III 572 consid. 3; 127 III 160 consid. 2b/bb; 122 III 369 consid. 1).

2.4 Lorsqu'une atteinte a eu lieu et qu'elle perdure, l'ayant-droit a un intérêt évident à en demander la cessation (SCHLOSSER, CR, Propriété intellectuelle, 2013, ad art. 62 LDA n. 20 et ad art. 55 LPM n. 9).

Les critères sont les mêmes en matière de mesure provisionnelles, si ce n'est que la vraisemblance suffit (SCHLOSSER, op. cit, ad art. 65 LDA n. 19 et ad art. 59 LPM n. 19).

2.5.1 En l'espèce, il est constant que la requérante est titulaire des enregistrements de marques objets de ses conclusions et que la citée en a fait usage, en application du contrat de franchise du 22 décembre 2021 liant les parties.

La citée soutient avoir résilié le contrat pour de justes motifs au 31 août 2023, tandis que la requérante, à en croire son courriel du même jour, a contesté l'existence de justes motifs partant la validité de la résiliation.

Selon la citée, toute utilisation de marque s'est terminée le 8 septembre 2023 au soir, soit un délai raisonnable à son sens pour prendre les mesures nécessaires consécutives à la fin du contrat intervenue sans préavis. Elle relève à ce propos que l'art. 16 du contrat liant les parties est muet quant au délai dans lequel l'usage doit cesser; elle pointe également l'absence de toute mise en demeure de la part de la requérante. Ainsi, sans nier qu'elle a fait usage de la marque entre le 1^er et le 8 septembre 2023, elle soutient que cet usage ne serait pas constitutif d'une violation du droit des marques.

En ce qui concerne la protection du droit d'auteur portant sur les menus et le graphisme, ainsi que les logos, la citée ne conteste pas qu'ils pourraient, sur le principe, en faire l'objet, contrairement aux plats servis et à leurs recettes. Elle relève que la personne de l'auteur des créations qui précèdent demeure inconnue, faute d'allégués en ce sens de la part de la requérante, tout en admettant que, à l'instar des marques, une utilisation de sa part a perduré pour les mêmes motifs jusqu'au 8 septembre 2023.

Elle conteste tout savoir-faire réel et susceptible de protection de la part de la requérante, relevant en particulier que l'aménagement des établissements publics et l'assortiment des plats sont accessibles à tous et donc ne sont pas secrets. Si elle admet que l'art. 1 du contrat liant les parties évoque un tel savoir-faire, elle affirme qu'elle n'en a pas bénéficié, faute en particulier d'avoir reçu le manuel de savoir-faire évoqué dans le contrat, et relève que la requérante n'a formé aucun allégué à ce propos. Selon, elle la friture de poulet pané n'est pas non plus constitutive d'un savoir-faire, et relève que l'un de ses associés-gérants a lui-même acquis une expérience dans un établissement de la chaîne G______ et en avait fait bénéficier E______. Elle admet en revanche, qu'une recette de mélange d'épices a été élaborée par E______ pour la requérante, qu'elle en était régulièrement livrée jusqu'à la résiliation du contrat, et que désormais, n'ayant plus eu de livraisons et ignorant la composition dudit mélange, elle ne l'utilise plus, de sorte que la conclusion de la requérante sur ce point serait sans objet. Elle soutient pour le surplus que la requérante n'a formé aucun allégué au sujet des secrets commerciaux dont la violation est prétendue.

Dans sa réplique à la réponse, la requérante a fait valoir que le mobilier (chaises, tables, comptoir), la vaisselle (sets, gobelets, emballages, verres portant la marque "N______"), les menus, les tenues des employés de l'établissement exploité par la citée était les mêmes que les siens. Elle y voit la démonstration que les consommateurs seraient trompés. Elle soutient que son savoir-faire engloberait l'agencement et l'organisation de ses restaurants.

2.5.2 Au vu de ce qui précède, quoi qu'il en soit des dénégations de la citée fondées sur son interprétation du contrat liant les parties, il est rendu vraisemblable que la précitée a commis une atteinte aux droits à la marque de la requérante entre le 1^er et le 8 septembre 2023 au soir, de sorte qu'au moment du dépôt de la requête en cessation de l'atteinte le 8 septembre 2023 dans la matinée, la requérante disposait d'un intérêt à agir.

Cet intérêt a toutefois disparu quasi immédiatement, et en tout état, dès la reddition de l'ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 11 septembre 2023, en ce qui concerne les faits exposés dans la requête. En particulier, l'utilisation, au-delà de cette date, de la dénomination "B______" n'apparaît pas de nature à causer une atteinte aux droits de la requérante, le terme commun de "______" étant descriptif des activités communes et les termes "______" et "______", placés de surcroît l'un avant et l'autre après le terme [commun] "______" suffisamment différents en caractères visuels et auditifs, contrairement à ce que soutient la requérante.

Par la suite, à deux reprises, en octobre et en novembre 2023, la requérante a allégué des faits nouveaux. Les premiers tenaient à un renvoi internet, aux données du Registre du commerce et au maintien de l'agencement et des menus de l'établissement exploité par la citée. La seconde allégation d'un fait nouveau concerne un courrier daté du 27 septembre 2023. La citée a admis qu'elle avait laissé subsister des données au Registre du commerce, ayant entrepris des démarches à ce sujet dès le 21 septembre 2023, qu'elle avait, selon ses affirmations, oublié l'existence d'un lien internet jusqu'au 10 octobre 2023, et a contesté que le mobilier qu'elle utilisait soit spécifiquement celui de la requérante, de même que les plats servis, observant qu'ils étaient largement communs dans le type d'établissements publics considérés. Elle a également admis qu'elle avait commis une erreur, de bonne foi, dans le libellé de sa lettre du 27 septembre 2023, incident isolé dont il ne pouvait être déduit une intention délibérée de sa part de poursuivre l'exploitation de la marque.

En ce qui concerne les violations alléguées de la LCD, la requérante n'est pas parvenue à rendre vraisemblable l'existence d'un savoir-faire particulier, et secret, qui ne serait pas propre à tout établissement public de type fast-food spécialisé dans la vente de poulets frits, ni un comportement déloyal de la citée.

Elle n'a apporté aucun élément, sous l'angle de la vraisemblance, dont résulterait qu'elle aurait subi une perte de sa clientèle, une dilution de sa marque, et une atteinte à sa réputation commerciale.

Il découle des éléments précités qu'à supposer que les atteintes ainsi allégués aient été rendues vraisemblables, celles-ci ne perdurent en tout état plus. Sous l'angle de la vraisemblance, il apparaît qu'elles ont été portées par erreur, par mégarde ou par négligence, et qu'il y a été remédié généralement spontanément dans des délais apparemment proportionnés à la situation consécutive à la résiliation immédiate de fin août 2023; elles ne révèlent pas, comme le soutient la requérante, la vraisemblance de violations continues et graves auxquelles il n'aurait été mis fin qu'après démarches de la précitée.

En définitive, la condition matérielle d'une atteinte qui a eu lieu et qui perdure, n'est pas réalisée, à tout le moins sous l'angle de la vraisemblance. La requête sera dès lors rejetée.

3. Les frais de la procédure seront arrêtés à 1'500 fr. (art. 17 RTFMC), compensés avec l'avance opérée, acquise à l'Etat de Genève.

Compte tenu de ce que la requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles n'était pas dépourvue de tout fondement lorsqu'elle a été déposée, ce qui a au demeurant conduit à l'admission partielle des conclusions formulées ex parte, il se justifie de considérer que les frais doivent être répartis entre les parties à raison d'un tiers à charge de la citée, et de deux tiers à celle de la requérante (art. 106 al. 2 CPC).

Pour les mêmes raisons, il se justifie que les parties supportent chacune leurs propres dépens.

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