Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/3263/2016-CS) formée en date du 26 septembre 2016 par A______ SA EN LIQUIDATION, agissant par son administrateur unique B______, celui-ci élisant domicile en l'étude de Me Pascal RYTZ, avocat.

* * * * *

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 4 mai 2017
à :

- A______ SA EN LIQUIDATION
agissant par son administrateur unique B______
c/o Me Pascal RYTZ, avocat
ARC Avocats
rue du Rhône 61
Case postale 3558
1211 Genève 3.

- C______ SA
c/o Me Eric STAMPFLI, avocat
STAMPFLI Avocats
Route de Florissant 112
1206 Genève.

- Office des faillites
Faillite n° 2015 xxxx64.

- Office des poursuites.

1. 1.1 La voie de la plainte au sens de l'art. 17 LP est ouverte contre les mesures de l'Office ne pouvant être contestées par la voie judiciaire (al. 1), ainsi qu'en cas de déni de justice ou de retard à statuer (al. 3). L'autorité de surveillance doit par ailleurs constater, indépendamment de toute plainte et en tout temps (ATF 136 III 572 consid. 4), la nullité des mesures de l'Office contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure (art. 22 al. 1 LP).

La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP), de retard à statuer et de déni de justice (art. 17 al. 3 LP).

A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).

1.2 Le prononcé de la faillite entraîne la dissolution de la société faillie (art. 736 ch. 3 CO), laquelle entre alors en liquidation (art. 738 CO). Cette liquidation se fait par l'administration de la masse, en conformité avec les règles de la faillite (art. 740 al. 5 LP). Les pouvoirs jusqu'alors conférés aux organes statutaires sont, dès la faillite, limités aux actes visant la liquidation et ne pouvant être accomplis par l'administration de la masse (art. 739 al. 2 et 740 al. 5 CO; ATF 123 III 473 consid. 4; 117 III 39 consid. 3b).

1.3 La plainte a en l'occurrence été déposée postérieurement au prononcé de la faillite par la société faillie, représentée par son administrateur. Or ce dernier ne disposait, selon les principes rappelés ci-dessus, plus des pouvoirs nécessaires pour agir pour le compte de la société, sauf si son intervention était nécessaire à l'accomplissement d'un acte tendant à la liquidation et ne pouvant être accompli par l'administration de la faillite. On ne voit pas – et l'administrateur ne l'explique pas – en quoi cette double condition serait en l'espèce réalisée.

La plainte est donc irrecevable pour ce motif déjà.

Elle l'est également en raison de sa tardiveté, la plaignante, respectivement son administrateur, ayant eu connaissance des actes de poursuite exécutés par l'Office des poursuites dans la poursuite litigieuse nonobstant le prononcé de la faillite par la notification, le 9 juin 2016, du commandement de payer, de telle sorte que le délai de dix jours prévu par l'art. 17 al. 2 LP a expiré le 19 juin 2016.

1.4 Nonobstant l'irrecevabilité de la plainte, il y a lieu d'entrer en matière sur les griefs de nullité du commandement de payer, voire de nullité de la poursuite, soulevés par l'administrateur de la faillie et repris par l'Office des faillites. Le cas échéant, cette nullité devrait en effet être constatée même en l'absence d'une plainte recevable (art. 22 al. 1 LP; Erard, in CR LP, 2005, n° 14 et 15
ad art. 22 LP).

2. 2.1 Selon l'art. 206 al. 1 LP, les poursuites dirigées contre le failli pour des créances nées avant l'ouverture de la faillite, à l'exception de celles tendant à la réalisation de gages appartenant à un tiers, s'éteignent au moment de l'ouverture de la faillite. Voie d'exécution générale visant à désintéresser en même temps l'ensemble des créanciers du failli, la faillite est en effet par nature incompatible avec l'existence simultanée et parallèle de procédures d'exécution spéciale
(ATF 124 III 123 consid. 2; Romy, in CR LP, n° 1 ad art. 206 LP). Il s'agit d'une règle impérative, dont la violation entraîne la nullité absolue de l'acte de poursuite concerné (ATF 93 III 55 consid. 3).

En vertu de l'art. 230 al. 4 LP, les poursuites éteintes à l'ouverture de la faillite conformément à l'art. 206 al. 1 LP renaissent si la liquidation de la faillite est suspendue pour défaut d'actif : dans cette hypothèse en effet, la continuation des poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite ne lèse pas les intérêts de l'ensemble des créanciers (ATF 120 III 141 consid. 3). En revanche, la révocation de la faillite (art. 195 LP) ne fait pas revivre les poursuites qui étaient pendantes au moment de l'ouverture de la faillite et qui se sont éteintes en vertu de l'art. 206 al. 1 LP (ATF 93 III 55 consid. 4).

2.2 Au vu de la date d'introduction de la poursuite litigieuse et du libellé de la réquisition de poursuite, il doit être admis en l'espèce que la créance en poursuite est née antérieurement à l'ouverture de la faillite, fixée au 22 mars 2016 par arrêt de la Cour du même jour. Il en résulte que, en application de l'art. 206 al. 1 LP, la faillite a entraîné l'extinction de plein droit de ladite poursuite. L'ordonnance d'effet suspensif rendue le 17 mai 2016 par le Tribunal fédéral ne modifie en rien cette situation puisqu'elle ne vise que les actes d'exécution que pourrait entreprendre l'Office des faillites, tout en précisant que le prononcé de la faillite restait en force. Or l'extinction de la poursuite n'est pas le résultat d'une mesure d'exécution de la part de l'Office des faillites mais bien la conséquence légale du prononcé de la faillite, de telle sorte qu'elle n'était pas concernée par l'ordonnance du 17 mai 2016 (cf. à cet égard arrêt du Tribunal fédéral 5A_92/2016 du 17 mars 2016 consid. 1.3.2).

La poursuite litigieuse s'étant éteinte le 22 mars 2016 au moment de l'ouverture de la faillite, l'Office des poursuites ne pouvait procéder le 9 juin 2016 à la notification en mains de la faillie d'un commandement de payer établi dans cette même poursuite. Contrevenant à la prescription impérative de l'art. 206 al. 1 LP, cet acte est atteint de nullité, ce qui sera constaté.

Cette nullité ne s'étend pas en revanche à la poursuite elle-même, laquelle a été valablement introduite avant que la faillite ne soit prononcée. L'intérêt public et l'intérêt des autres créanciers à ce qu'une procédure d'exécution spéciale ne puisse être conduite simultanément à l'exécution générale qu'est la liquidation de la faillite sont préservés par l'extinction de la poursuite, expressément prévue par l'art. 206 al. 1 LP, et l'on ne voit pas de quelle autre norme du droit de l'exécution forcée la nullité pourrait résulter.

2.3 La plainte étant irrecevable, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur la conclusion de la faillie tendant à ce que la poursuite litigieuse soit radiée du Registre des poursuites. Il sera néanmoins précisé que, selon l'art. 8a al. 3 LP, l'Office des poursuites ne doit pas porter à la connaissance de tiers les poursuites nulles ou annulées (let. a), celles pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans une action en répétition de l'indû (let. b) et celles retirées par le créancier (let. c). La poursuite litigieuse n'entrant dans aucune de ces catégories, c'est à juste titre qu'elle est mentionnée dans le Registre des poursuites, de telle sorte que, même recevable, la plainte aurait dû être rejetée sur ce point également.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).

* * * * *