Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             A______ Sàrl, inscrite au registre du commerce genevois le ______ 2022, est active dans le négoce et les opérations commerciales, notamment dans le domaine des équipements médicaux, des consommables, des vitamines et des compléments alimentaires.

2.             Le 26 décembre 2023, elle a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour et de travail en faveur de Monsieur B______, ressortissant du Kazakhstan, né le ______ 1972.

Elle faisait partie d’un groupe de sociétés familiales. Sa société sœur, C______, fondée en 2003, était une entreprise pharmaceutique kazakh spécialisée dans la production et la vente en gros et au détail de dispositifs médicaux au Kazakhstan. En 2022, leur propriétaire avait décidé d’entrer dans les marchés suisse et européen et également d’importer des produits suisses sur le marché kazakh. Elle avait ainsi été créé et les premiers contrats d’import-export de produits pharmaceutiques et de dispositifs médicaux avaient été conclus. En 2023, elle avait engagé une spécialiste en business développement à 80% et un poste d’assistant de direction était prévu courant 2024. Elle devait pourvoir le poste de Chief Operating Officer (ci-après : COO). Le candidat devait être expérimenté dans la gestion opérationnelle et stratégique d’une entreprise active dans le domaine de la pharma et des dispositifs médicaux (dans la production et la distribution) et devait connaître les marchés et les cultures post-soviétiques et asiatiques ainsi que les procédures de certification des produits/dispositifs médicaux en Suisse et au Kazakhstan.

Elle avait commencé à chercher une personne pour occuper ce poste il y avait de nombreux mois, au travers des réseaux professionnels qui permettaient de trouver du personnel fiable pour ce niveau de responsabilités. Ces recherches n’ayant pas abouti, elle avait procédé à une annonce sur la plateforme JobUp, mais n’avait pas reçu de candidatures correspondant aux exigences. Elle avait également publié une annonce auprès de l’office régional de placement (ci-après : ORP). Il avait alors été décidé de considérer la candidature de M. B______ qui avait été pendant
dix-sept ans le Chief Executive Officier d’C______. Sa formation répondait parfaitement aux besoins du poste et il était extrêmement qualifié, expérimenté, motivé et intéressé. Son salaire annuel (CHF 108’000.- plus un bonus selon les performances) et ses conditions de travail étaient conformes au marché. Il disposait déjà d’un logement convenable à D______. Il s’occuperait du développement du marché suisse et de l’établissement des relations durables pour l’import-export des produits pharmaceutiques et des équipements médicaux principalement entre la Suisse et le Kazakhstan, mais aussi les pays de l’Union européenne (ci-après : UE) et la Chine.

Elle a notamment produit copie du contrat de travail du 18 décembre 2023 de M. B______, des preuves quant à ses recherches de candidats ainsi que son bilan 2022.

3.             Le 16 janvier 2024, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail
(ci-après : OCIRT), à qui le dossier avait été transmis pour raison de compétence, a requis d’A______ Sàrl qu’elle produise le formulaire M dûment rempli, le plan d’affaires sur ses activités, son financement et ses projets de développement à Genève, incluant des prévisions chiffrées et détaillées sur trois ans en termes de recrutements, chiffre d’affaires, charges (notamment masse salariale), impôts et bénéfice, le nouveau contrat de travail signé par les parties avec réévaluation du salaire sur la base du calculateur national de salaire, avec la production de l’extrait du résultant, et l’effectif du personnel à la date de la requête.

4.             A______ Sàrl a répondu à cette demande de renseignements et a ainsi transmis le formulaire M, le contrat de travail modifié (le salaire pour un taux d’activité à 100% s’élevait désormais à CHF 130’800.- plus bonus), la réévaluation du salaire et le business plan de décembre 2023.

5.             Le 25 janvier 2024, l’OCIRT a relevé une divergence entre le nombre d’heures de travail stipulé dans le contrat de travail modifié (40 heures) et le résultat de l’extrait du calculateur de salaire (45 heures). Elle a prié A______ Sàrl de clarifier ce point.

6.             Le 30 janvier 2024, A______ Sàrl a répondu que le contrat de travail modifié était entaché d’une erreur de frappe, la durée du temps de travail étant de 45 heures pour tous ses employés.

7.             Par décision du 15 février 2024, après examen du dossier par la commission tripartite, l’OCIRT a refusé de délivrer une autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative en faveur de M. B______ et a retourné le dossier de ce dernier à l’OCPM.

L’admission en vue de l’exercice d’une activé lucrative ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20). De plus, l’ordre de priorité de l’art. 21 LEI n’avait pas été respecté, A______ Sàrl n’ayant pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’UE et de l’association européenne de libre-échange (ci-après : AELE) n’avait pu être trouvé.

8.             Par acte du 15 mars 2024, A______ SARL a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de M. B______, sous suite de frais et dépens.

Elle avait déjà conclu ou était en cours de finaliser un certain nombre de contrats d’import-export pour des équipements médicaux, des consommables et des produits dérivés pour un montant total de plus de CHF 12 millions. Elle représentait donc un intérêt économique pour le canton de Genève vu ces contrats et surtout dans le contexte des relations économiques entre la Suisse et le Kazakhstan. Elle employait deux personnes, mais avait besoin, pour assurer la réalisation de ces projets et leur pérennité, d’un COO connaissant le marché des équipements et des consommables médicaux ainsi que les marchés et les « business mentalités » des pays asiatique et surtout kazakh. Afin de pourvoir ce poste, elle avait publié diverses annonces sur des réseaux sociaux, des plateformes d’emploi et l’ORP ainsi que dans la presse romande visant non seulement le marché de travail suisse mais aussi européen. Elle avait reçu sept candidatures qui ne remplissaient pas les critères de recrutement fixés. N’ayant pas trouvé de candidats suisse ni au sein de l’UE, elle avait eu la chance de recevoir la candidature de M. B______, qui correspondait tout à fait au profil recherché. Elle avait néanmoins continué de chercher d’autres candidats, mais en vain jusqu’à présent. Un contrat de travail subordonné à l’obtention d’une autorisation de travail en Suisse avait donc été conclu en date de 18 décembre 2023 avec le précité, qui avait une formation supérieure et l’équivalent du diplôme de Master et qui disposait d’une expérience professionnelle de plus vingt ans dans la gestion d’entreprise, dont dix-sept ans au sein d’C______.

La décision entreprise violait le droit d’être entendu, M. B______ n’ayant pas été en mesure de se prononcer sur les éléments retenus par l’OCIRT avant que la décision de refus ne soit notifiée.

En considérant que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour et de travail n’étaient pas réunies, cette décision violait aussi l’art. 18 LEI. L’engagement de M. B______, qui bénéficiait d’un carnet d’adresse non négligeable, servait les intérêts économiques de la Suisse dans la mesure où sa présence permettrait de développer et finaliser un grand nombre de contrats internationaux et d’assurer la pérennité et la réalisation des contrats en cours, d’ailleurs conclu à l’aide de ses recommandations. Cela permettrait de contribuer à l’attractivité internationale de la Suisse dans le domaine des dispositifs et équipements médicaux et des produits dérivés. La décision entreprise ne justifiait par ailleurs pas son refus au motif que le quota d’autorisation maximale serait dépassé. Malgré les nombreuses recherches via notamment les plateformes d’annonces JobUp, JobCloud, ORP et par le biais de journaux de la place genevoise ainsi que par le biais d’annonces sur des réseaux sociaux notamment Linkedin, les candidatures parvenues n’avaient pas retenu son attention puisque ces dossiers ne correspondaient pas à ses besoins. C’était donc à titre subsidiaire qu’elle avait retenu le profil de M. B______ qui possédait un permis de séjour français actuellement en cours de prolongation. L’ordre de priorité avait donc été respecté. Au surplus, le contrat de travail était conforme au marché du travail dans la branche concernée, étant souligné que M. B______ devait être considéré comme un spécialiste voire à tout le moins comme un travailleur qualifié.

L’OCIRT avait violé l’art. 96 LEI faute d’avoir dûment pris en compte l’ensemble des éléments. La décision entreprise ne respectait pas le principe de la proportionnalité en refusant purement et simplement la demande du 26 décembre 2023.

Enfin, M. B______ s’était vu notifier une décision de refus d’autorisation de séjour et de travail sur la base de la seule demande du 26 décembre 2023. L’OCIRT s’était donc limité à instruire le dossier sur cette base, sans effectuer d’autres mesures d’instruction, notamment quant à sa qualification professionnelle. C’était donc arbitrairement que l’OCIRT avait refusé l’admission de M. B______.

9.             La recourante a produit des nouvelles pièces à l’appui de ses allégations, à savoir une annonce sur Linkedin ainsi que l’annonce sur la plateforme JobUp du 28 février 2024, le courriel de l’office cantonal de l’emploi (ci-après: OCE) du 17 décembre 2023 confirmant l’enregistrement du poste ainsi que le descriptif de l’emploi publié sur son site, une annonce sur la plateforme JopUp avec la date de publication du 15 mars 2024 correspondant à la date d’impression de l’annonce, l’annonce publiée sur JobCloud avec la date de publication (8 mars 2024), la confirmation de la commande du 4 mars 2024 concernant la publication de deux annonces avec les dates des 7 et 14 mars 2024 dans la Tribune de Genève/24Heures Emploi, les divers dossiers de candidatures reçus et l’attestation de prolongation d’instruction d’une demande de renouvellement de titre de séjour français de M. B______.

10.         Dans ses observations du 21 mai 2024, l’OCIRT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais.

Il n’y avait pas eu de violation du droit d’être entendu. La décision entreprise exposait clairement les raisons du refus de l’autorisation sollicitée ainsi que la base légale applicable, permettant ainsi à la recourante de l’attaquer utilement s’il y avait lieu. La recourante avait par ailleurs pu faire valoir tous les griefs utiles dans son recours. De plus, elle se devait de déposer une demande complète et de fournir sans retard les moyens de preuve nécessaires afin qu’une décision puisse être prise en toute connaissance de cause. À cet égard, il avait requis, le 16 janvier 2024, diverses pièces complémentaires, puis avait demandé une clarification concernant le nombre d’heures de travail hebdomadaire. La recourante avait pleinement eu la possibilité d’ajouter des informations supplémentaires tout au long de la procédure, en sus des renseignements demandés. Considérant le dossier complet, il ne devait pas l’interpeller d’avantage ni lui accorder un délai pour se prononcer sur les éléments en sa possession.

La recourante n’avait pas respecté l’ordre de priorité. Elle avait reçu la confirmation de l’enregistrement du poste dans la base de données de l’OCE le 17 décembre 2023 (l’annonce était restée en ligne jusqu’au 17 janvier 2024). Le même jour, une publication de l’offre avait été faite sur la plateforme JobUp : la société recherchait « un COO afin de développer les relations entre la Suisse, le Kazakhstan, la Chine et autres marchés ». Par la suite, la recourante avait également publié la vacance du poste sur JobCloud le 8 mars 2024, puis les 7 et 14 mars 2024 dans la Tribune de Genève/24Heures Emploi. Ainsi, l’enregistrement de la vacance du poste auprès de l’OCE avait été faite un jour après avoir signé le contrat avec M. B______ et les autres publications avaient toutes été faites après avoir déposé la demande en faveur de M. B______. Cela démontrait que la recourante n’avait nullement l’intention de prendre en considération les éventuelles candidatures du service de placement et que la demande en faveur de M. B______ relevait principalement de la convenance personnelle. La recourante n’avait effectué aucune recherche pertinente sur le marché suisse ou européen avant le dépôt de la demande en faveur de M. B______, si ce n’était l’annonce auprès de l’OCE ainsi que la publication de l’offre sur la plateforme JopUp. Partant, elle n’avait fait aucun effort pour trouver un travailleur correspondant au profil requis en Suisse ou au sein de l’UE/AELE et n’avait par conséquent pas respecté le principe de la priorité dans le recrutement. Au surplus, elle n’avait pas indiqué la suite donnée aux postulations qu’elle avait reçues.

Selon le business plan de décembre 2023, la recourante envisageait d’embaucher un total de cinq employés en cinq ans, alors que l’effectif du personnel était déjà de deux personnes. En 2024, 2025 et 2026, les charges salariales devaient être de respectivement CHF 147’000.-, CHF 219’000.- et CHF 294’000.-, le profit/perte de CHF -2’000.-, CHF 731’000.- et de CHF 1’306’000.-. D’après les comptes pour l’année 2022, les charges salariales étaient de CHF 9’000.- et le profit de CHF 24’680.-. Il était difficile d’admettre que la recourante puisse réaliser le projet financier prévu dans son business plan de décembre 2023, à savoir une masse salariale annuelle d’un montant de CHF 147’000,- la première année et un chiffre d’affaires s’élevant à CHF 1’600’000.-. En outre, une charge salariale d’un montant de CHF 9’000.- en 2022 pour une activité de neuf mois ne correspondait pas au versement d’un salaire usuel, ni même d’un salaire respectant le minimum cantonal. La prévision des charges salariales pour l’année 2024 de CHF 147’000.- n’était pas suffisante pour couvrir le salaire, en tout cas de deux employés déjà présents. Par ailleurs, l’annexe 1 du business plan faisait état de six projets dont deux qui avaient été mis en œuvre ; le premier ayant un chiffre d’affaires estimé à USD 2’500’000.- et le deuxième EUR 200’000.-. Aucune pièce n’avait toutefois été produite au sujet de ces deux projets ; cela ne résultait en tout cas pas dans le « Financial statements as of december 31 2022 ». Au vu de ces éléments, la recourante semblait être dans une situation économique peu claire et peu stable et il était difficile d’envisager qu’elle puisse générer une activité durable et servir les intérêts économiques de la Suisse.

11.         Par réplique du 21 juin 2024, la recourante a persisté dans ses conclusions de son recours.

Les critères de choix de l’OCIRT pouvaient peut-être être réalistes pour des multinationales, mais ils étaient déconnectés de la réalité des PME. Dans les faits, la réalité économique de celles-ci était très loin des règles simples de l’OCIRT. Il suffisait d'avoir quelques millions à disposition, d’attendre entre six à douze mois en publiant les annonces dans les journaux coûtant entre CHF 1’500.- et 6’000.-, de verser un salaire à la personne faisant le travail du COO recherché afin que la société gagne les montants définis dans le business plan.

Elle avait cherché des candidats pour le poste en cause durant des mois en passant par des réseaux divers. Elle n’avait pas consigné toutes ses recherches « car nous n’avons pas eu une idée en tête de prendre une personne spécifique pour laquelle il fallait faire semblant et respecter la procédure à la lettre afin de ne pas avoir de reproches ». Lorsque le candidat idéal avait été identifié, elle s’était renseignée sur la procédure à suivre pour prouver qu’elle avait le droit de l’engager faute d’autres candidats fiables. Elle n’avait cependant pas arrêté de chercher un autre candidat car elle s’était rendue compte à quel point la procédure était « éliminatoire et compliquée ». Elle avait exposé sa problématique à l’OCE lors d’une conversation téléphonique et quand bien même son interlocuteur lui avait dit qu’il n’y avait presque pas de chances de trouver un candidat via leur base de candidats, elle avait placé son annonce que l’OCE avait enlevé un mois plus tard. Il n’y avait eu qu’un seul candidat qui l’avait probablement contacté pour démontrer son activité dans les recherches de travail. Elle avait poursuivi ses recherches avec les plateformes et les journaux après le dépôt de la demande pour prouver, notamment, qu’elle ne trouvait pas de candidats pour ce poste avec les compétences et les connaissances nécessaires à son développement afin qu’elle réalise le chiffre d’affaires indiqué dans le business plan. Le fait de continuer les recherches après le dépôt de la demande pour M. B______ et de ne pas engager une autre personne signifiaient, que les candidatures reçues ne correspondaient pas au poste. Son erreur était de ne pas l’avoir indiqué de façon explicite à l’OCIRT, partant du principe que ce constat était évident. Elle réfutait l’allégation de l’OCIRT selon laquelle elle n’aurait jamais eu l’intention d’engager un candidat suisse ou européen ; la procédure pour engager une personne d’un tiers pays coûtait nettement plus que celle pour engager une personne locale.

L’OCIRT avait allégué que la masse salariale indiquée pour 2024 ne correspondait pas à l’emploi de deux personnes, à tort puisque son calcul de salaire de COO avait été effectué pour un semestre seulement. Le fait de ne pas avoir atteint le chiffre d’affaires pour 2022 et par conséquent 2023 démontrerait selon l’OCIRT son instabilité. La réalité était que sans M. B______ en tant que COO avec son carnet d’adresse et ses compétences, elle ne développerait pas assez ses activités et donc ses ressources pour engager par la suite du personnel local pour les postes indiqués dans le business plan. La situation était donc contradictoire.

12.         Par duplique du 26 juillet 2024, l’OCIRT a intégralement maintenu les conclusions de ses observations du 21 mai 2024, les dernières écritures de la recourante n’étant pas de nature à changer sa décision.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail en matière de marché du travail (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ  - E 2 05  ; art. 3 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 15 mars 2024 par A______ Sàrl contre la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 15 février 2024 ;

2.             le rejette ;

3.             met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.-, lequel est couvert par l’avance de frais ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 30 jours à compter de sa notification. L’acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Gwénaëlle GATTONI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d’État aux migrations.