Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

L'indemnité en cas d'insolvabilité est une assurance couvrant la perte de salaire en cas d'incapacité de paiement de l'employeur. Elle vise, pour une période déterminée, à protéger les avoirs salariaux et à assurer la subsistance du travailleur (ATF 144 V 427 consid. 3.1). Pour le législateur, le privilège conféré par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1) aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (ATF 125 V 492 consid. 3.1 et les références).

4.              

4.1 En vertu de l'art. 51 al. 2 LACI, n'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise.

L'art. 51 al. 2 LACI a une teneur identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (position assimilable à celle d’un employeur). Les principes généraux dégagés par la jurisprudence relative à cette dernière disposition sont applicables par analogie (arrêts du Tribunal fédéral 8C_865/2015 du 6 juillet 2016 consid. 4.2 ; 8C_279/2010 du 18 juin 2010 consid. 2 ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 16 ad art. 51 LACI).

4.2 Selon le législateur, en référence à la jurisprudence applicable en matière de poursuite pour dettes et faillite, les personnes qui jouissent au sein de la société d'une certaine autonomie et dont la position s'apparente à celle du propriétaire de l'entreprise ne sont pas au bénéfice de créances privilégiées, même lorsqu'elles sont liées au failli par un contrat de travail. Ce cercle de personnes, contrairement aux travailleurs ordinaires, exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables. Elles ne sont dès lors pas surprises par la faillite subite de l'employeur et ne méritent pas de ce fait de protection particulière (Message du Conseil fédéral à l'appui de la deuxième révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage [LACI] du 29 novembre 1993, FF 1994 I 340 ss, spéc. 362). Ainsi, en édictant l'al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral C 160/05 du 24 janvier 2006 consid. 5.3).

Toutefois, le fait de disposer, par exemple, d'un droit de regard sur la comptabilité n'est pas un indice suffisant d'influence décisionnelle et ne constitue pas un motif indépendant d'exclusion. Le comptable responsable serait sinon exclu d'office du droit à l'indemnité. Or, le comptable n'a souvent pas le pouvoir décisionnel d'un dirigeant. Pour qu'un employé puisse être exclu du droit, il faut qu'il ait pu prendre une part prépondérante à la formation de la volonté de la société, dans les domaines qui touchent à l'orientation, à l'étendue ou à la cessation de l'activité. Dans cette dernière hypothèse, un assuré n'a pas droit à l'indemnité, car il peut lui‑même décider de l'étendue de son droit, avec les risques d'abus que cela comporte. (arrêts du Tribunal fédéral 8C_865/2015 précité consid. 4.3 ; C 160/05 précité consid. 5 et 6 ; C 18/032 du 2 septembre 2003 consid. 2 ; Boris RUBIN, op. cit., n. 16 ad art. 51 LACI).

Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant concrètement dans l'entreprise (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3).

4.3 Il n'est toutefois pas nécessaire – et c'est la seule exception – d'examiner les circonstances concrètes du cas d'espèce lorsque le pouvoir décisionnel du dirigeant ressort de la loi. Tel est le cas des membres du conseil d'administration d'une société anonyme et des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désignés, d'une société à responsabilité limitée (cf. art. 716 à 716b et art. 804 ss de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse [CO, Code des obligations - RS 220]), pour qui le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 123 V 234 consid. 7a ; 122 V 270 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1 et 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2).

4.4 Selon les directives administratives – plus précisément ici les instructions édictées par le secrétariat d'État à l'économie (ci-après : SECO) en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI) – soit le chiffre B17 du bulletin LACI IC, les membres du conseil d’administration d’une société anonyme disposent, de par la loi, d’une influence prépondérante. La caisse leur niera le droit à l’indemnité sans autre forme de vérification. Dans son « audit letter » 2019/1 le SECO a encore précisé qu’en cas d’abandon définitif de la position assimilable à celle de l’employeur, la personne concernée n’a pas droit à l’ICI, même pour des arriérés de salaire survenant a posteriori, si l’entreprise connaissait déjà des difficultés financières au moment où la personne exerçait encore une influence considérable dans l’entreprise. Cette situation est susceptible de se produire lorsqu’une brève période s’écoule entre la fin de la position assimilable à celle de l’employeur et la survenue de l’insolvabilité, ou lorsque la personne concernée fait place à des arriérés de salaires, déjà pendant la période où elle exerce une influence considérable.

Le Tribunal fédéral des assurances a posé le principe, repris supra par le SECO, dans un arrêt du 31 janvier 2000 (ATF 126 V 134 consid. 5a et c) « D’autres circonstances doivent être prises en compte, notamment la date à laquelle l’employeur devient insolvable (qui ne coïncide pas nécessairement avec la faillite) et la date de rupture du contrat de travail (BGE 114 V 59, point 3d) » (…) « Bien que la période durant laquelle le requérant pouvait exercer une influence se situe donc en 1995 (du 10 février au 12 novembre 1995), et que l'affaire visée à l'article 51, paragraphe 2, de la loi sur l'assurance chômage (AVIG) ait été techniquement close avant le 1^er janvier 1996, les conséquences – à savoir la situation financière désastreuse qui a finalement conduit à la faillite et dont un membre du conseil d'administration travaillant au sein de la société est responsable sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant sa capacité réelle d'exercer une influence (cf. ARV 1997 n° 41, p. 226, considération 1b) – ont persisté même après sa démission du conseil d'administration. Conformément aux principes susmentionnés de rétroactivité, cette situation doit également être examinée au regard du nouvel article 51, alinéa 2, de la LACI » (traduction libre).

5.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

6.              

6.1 En l’espèce, dans un premier grief, le recourant fait valoir qu’il n’est pas responsable de la situation financière obérée de la société, qui résulterait, selon lui, d’agissements de tiers et produit une plainte pénale du 13 août 2024 pour justifier ses allégations. Néanmoins, il ne produit pas d’ordonnance pénale du Ministère public ou de jugement du Tribunal pénal qui conforterait sa thèse. Cette dernière doit donc être écartée.

6.2 Dans un deuxième grief, le recourant prétend s’être trouvé dans une situation psychique qui l’empêchait de diriger sa société, à partir du mois de mars 2025. Or, les certificats médicaux d’incapacité de travail pour cause de maladie de mars, mai et juin 2025, respectivement signés par la docteure F______ et la docteure G______, toutes deux spécialistes en médecine générale, ne mentionnent aucunement l’existence de troubles psychiatriques d’une telle ampleur. Bien qu’ayant proposé de fournir une attestation psychiatrique, le recourant ne l’a pas fait, ni au stade du recours ni à celui de la réplique. S’ajoute à cela que, comme cela est expliqué infra sous ch. 6.3, la situation financière difficile de la société était antérieure au mois de mars 2025. Partant, les allégations du recourant doivent être écartées.

6.3 Enfin, l’argumentation du recourant selon laquelle la société n’était pas insolvable dès lors qu’elle avait obtenu un sursis concordataire provisoire, ne résiste pas à l’examen car le jugement du TPI du 13 janvier 2025 retient, dans sa partie « En fait », p. 1, que la société n’arrive plus à faire face à certains de ses engagements faute de liquidités (ch. 3) et que son activité se poursuit malgré ses difficultés financières (ch. 7). Il convient encore de préciser que ledit sursis concordataire n’a été octroyé qu’à titre provisoire jusqu’au 12 mai 2025 et qu’il n’est fait aucune mention d’un sursis concordataire définitif à l’échéance de ce délai.

6.4 Compte tenu de ces éléments, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que dès le mois de janvier 2025, au plus tard, soit au moment où le TPI a octroyé le sursis concordataire provisoire, la situation financière de la société était déjà obérée, même si cette dernière n’était pas encore techniquement dans une situation d’insolvabilité, étant rappelé qu’il ne s’agit pas d’une condition nécessaire, mais que l’existence de difficultés financières au moment où l’intéressé est organe de la société, est considérée comme suffisante.

À la lecture de l’extrait du registre du commerce, il s’avère que l’intéressé était administrateur de la société jusqu’au 6 août 2025, date à laquelle E______ est devenu seul administrateur avec signature individuelle.

Il résulte de ce qui précède que le recourant avait la qualité d’administrateur lorsque la société a connu les problèmes financiers qui l’ont conduite à la faillite quelques mois plus tard. Le fait que le recourant a requis la radiation de sa qualité d’administrateur un mois avant le jugement de faillite ne permet pas de considérer qu’il aurait droit à l’ICI, comme cela ressort, notamment, de la jurisprudence et des directives du SECO citées, supra, sous chiffre 4.4.

7.              

7.1 À l’aune de ces éléments, le recours sera rejeté.

7.2 Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le