Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours (arrêt du Tribunal fédéral 8C_87/2007 du 1er février 2008 consid. 1.1). L'objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 125 V 413 consid. 1b).

Au regard de la jurisprudence relative à l'art. 25 LPGA, la procédure de restitution des prestations implique trois étapes en principe distinctes : une première décision sur le caractère indu des prestations ; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle celles-ci ont été allouées sont réalisées (ATF 130 V 318 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 207/04 du 20 janvier 2006 consid. 4) qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA et des dispositions particulières et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA (cf. art. 3 et OPGA ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.1.1 et 5.2).

3.2 En Suisse, l’assurance-chômage ne relève pas d’un organe d’exécution unique cantonal ou fédéral, chargé à la fois d’indemniser les assurés et de les conseiller (Carnal, L’organisation de l’assurance-chômage en Suisse, in RSAS 2017 p. 385). En effet, à teneur de 76 LACI, sont notamment chargés de l’application du régime de l’assurance: a. les caisses de chômage publiques et les caisses de chômage privées agréées (art. 77 à 82) et c. les organes d’exécution désignés par les cantons : l’autorité cantonale (art. 85), les offices régionaux de placement (art. 85b) et le service de logistique des mesures relatives au marché du travail (service LMMT ; art. 85c).

Selon l’art. 81 LACI, les caisses déterminent entre autres le droit aux prestations en tant que cette tâche n’est pas expressément réservée à un autre organe (al. 1 let. a). La caisse peut soumettre un cas à l’autorité cantonale pour décision, lorsqu’elle a notamment des doutes quant à savoir si l’assuré a droit à l’indemnité (al. 2
let. a).

Aux termes de l'art. 85 al. 1 let. e LACI, les autorités cantonales statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses de chômage, concernant le droit de l'assuré à l'indemnité (art. 81 al. 2 let. a LACI). Le cas échéant, elles sont appelées à se prononcer sur la question de l'aptitude au placement, qui est l'une des conditions du droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. f LACI). A cet effet, elles statuent sous la forme d'une décision de constatation, laquelle détermine l'objet de la contestation pouvant être déféré en justice par voie de recours (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 112/01 du 15 février 2002 consid. 1a).

À Genève, selon l’art. 3 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC - J 2 20.01), c’est l’OCE qui est l'autorité cantonale compétente au sens de LACI et de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20).

Lorsque l’autorité cantonale constate que les conditions du droit à des indemnités de chômage déjà allouées n’étaient pas réalisées, les prestations en causes apparaissent comme indûment perçues. La caisse est alors tenue d’en exiger la restitution conformément aux art. 95 al. 1 LACI et 25 LPGA, pour autant que les conditions d’une reconsidération ou d’une révision procédurale soient réalisées (ATF 129 V 110 consid. 1.1 ; RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 16 ad. art. 85 p. 556). Ces conditions n’ont pas à être examinées par l’autorité cantonale appelée à se prononcer sur le cas soumis à examen. Ce n’est qu’au moment où la caisse entend récupérer les prestations indûment versées qu’il y a lieu d’examiner – pour la première fois – si les conditions d’une révocation des décisions (non formelles en l’occurrence) de versement des indemnités sont réunies (cf. RUBIN, n° 16 ad. art. 81 p. 532).

3.3 En l’espèce, dans la décision sur opposition querellée, l’OCE s'est uniquement prononcé, sous la forme d'une décision en constatation, sur les conditions du droit à l'indemnité de chômage et plus particulièrement sur l’existence d’un droit à travailler en Suisse. L’intimé n’a, en revanche, pas statué sur la question de la restitution des indemnités de chômage versées à tort.

Partant, le litige ne porte que sur le bien-fondé de la décision de l’OCE de nier à l'assurée le droit à l'indemnité de chômage depuis mai 2021 faute d’autorisation d’y travailler. Elle ne porte pas sur le principe de la restitution des prestations et son montant, la compétence pour requérir dite restitution appartenant d’ailleurs à la caisse (art. 95 LACI)

Les conclusions de la recourante tendant à la constatation qu’elle ne doit pas rembourser les indemnités chômage perçues sont donc irrecevables. Dans cette mesure et comme rappelé ci-avant, c’est également dans le cadre de l’éventuelle demande ultérieure de restitution des prestations déjà allouées que la recourante pourra faire examiner si les conditions d’une reconsidération sont ou non réalisées (cf. RUBIN, op. cit.).

Le litige porte ainsi uniquement sur le bien-fondé de la décision d’inaptitude au placement de la recourante en raison du défaut d'une autorisation de travail.

4.              

4.1 Un assuré a droit aux indemnités de chômage s'il remplit un certain nombre de conditions cumulatives, dont en particulier celle d'être apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI).

Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI).

4.2 L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI - ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a ; ATF 123 V 216 consid. 3 et la référence).

4.3 Pour une personne de nationalité étrangère domiciliée en Suisse, l'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. À défaut d'une telle autorisation, il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 143 V 168 consid. 2 ; ATF 120 V 385 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2.1) - si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêts du Tribunal fédéral 8C_654/2019 du 14 avril 2020 consid. 2.1 et 8C_581/2018 du 25 janvier 2019 consid. 2.2, et références citées). L'aptitude au placement sera ainsi admise pour autant que l’intéressé puisse s'attendre à obtenir une telle autorisation dans l'hypothèse où il trouverait un travail convenable. Dans cette dernière éventualité, l'administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l'asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative. Lorsqu'ils ne disposent pas d'indices concrets suffisants, l'administration ou le juge doivent s'informer auprès des autorités de police des étrangers ou de marché du travail au sens de l'art. 40 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) pour savoir si la personne intéressée peut s'attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 385 consid. 2c ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage 2014, p. 169 n. 72). Si l'instance du marché du travail a émis un préavis négatif concernant le permis de travail, l'aptitude au placement doit être niée (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 258/00 du 6 août 2001).

5.              

5.1 Selon l’art. 3 al. 1 LEI, l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative doit servir les intérêts de l'économie suisse ; les chances d'une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l'environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée.

Aux termes de l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes : son admission sert les intérêts du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies.

Selon l'art. 21 al. 1 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé.

5.2 Les conditions d'admission doivent principalement être respectées lors de la première arrivée d'un étranger en Suisse. Cependant, elles peuvent aussi jouer un rôle lors de la prolongation d'une autorisation accordée. Si toutes les conditions ne sont plus remplies, cela peut amener les autorités à refuser la prolongation d'une autorisation de séjour. Certaines conditions d'admission, comme avant tout les mesures de limitation (art. 20 LEI) et la priorité du recrutement (art. 21 LEI) sont valables seulement lors de l'admission initiale. Cependant, la reprise d'une activité lucrative après une présence sans une telle activité est soumise aux mêmes conditions que la première admission en vue d'une activité lucrative, sous réserve des exceptions légales. Lors de l'arrêt d'une activité lucrative, notamment pour cause de retraite ou de perte de poste de travail, le but de la présence peut avoir disparu ou changé.

5.3 Les autorités examineront alors si l'autorisation reste valable ou si les conditions d'une nouvelle autorisation ou d'une éventuelle révocation de l'autorisation existante (voir l'art. 62 LEI) sont remplies (cf. Peter UEBERSAX, in Minh Son NGUYEN, Cesla AMARELLE [éd.], Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers [LEtr], pp. 136-137). Selon l'art. 54 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), si une autorisation de séjour ou de courte durée a été octroyée en vertu d'une disposition d'admission pour un séjour avec un but déterminé, une nouvelle autorisation est requise si le but du séjour change. Les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATA/795/2020 du 25 août 2020 consid. 7c ; ATA/1660/2019 du 12 novembre 2019 consid. 4b). En raison de sa formulation potestative, les art. 18 et 19 LEI ne confèrent aucun droit à l'autorisation sollicitée (ATA/361/2020 du 16 avril 2020 consid. 4b ; ATA/1660/2019 précité consid. 4b et l'arrêt cité confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2020 du 14 janvier 2020 consid. 3.1). De même, un employeur ne dispose d'aucun droit à engager un étranger en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; 2D_4/2015 du 23 janvier 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3).

5.4 Selon l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante.

6.             À Genève, selon l’art. 6 du règlement cantonal d’application de la LEI du 9 mars 2009 (RaLEtr F 2 10.01), toute demande d'autorisation doit parvenir à l'office cantonal de la population et des migrations au moyen du formulaire officiel (al. 1). Dans les cas prévus par la loi fédérale et l'ordonnance fédérale, l'office cantonal de la population et des migrations requiert la décision préalable de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (al. 3). L'office cantonal de l'inspection et des relations du travail rend la décision préalable en matière de marché du travail, après consultation de la commission. La commission peut toutefois renoncer à examiner certaines catégories de demandes (al. 4). À teneur de l’art. 4 al. 1 RaLEtr, la commission tripartite pour l'économie, dépendant du conseil de surveillance du marché de l'emploi, instituée par la loi sur le service de l'emploi et la location de services, du 18 septembre 1992, est chargée de rendre un préavis concernant les demandes d'autorisation de travail qui doivent faire l'objet d'une décision préalable de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au sens de l'art. 6 RaLEtr.

7.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

8.             En l’espèce, la caisse est, de facto, entrée en matière sur la demande de prestations de la recourante en lui octroyant initialement l’indemnité chômage dès le mois de mai 2022. Suite à un doute sur l’aptitude au placement de l’intéressée, la question a cependant été transmise au service juridique de l’intimé, autorité cantonale compétente et entité distincte de la caisse, afin qu’il la tranche.

Force est ainsi de constater qu’au moment déterminant de la décision sur opposition du 13 décembre 2022 (ATF 143 V 168 consid. 2), la recourante ne disposait plus d’un permis de séjour ni d’une autorisation de travailler et que l’OCPM lui avait en outre communiqué son intention de ne pas renouveler son permis de séjour et de la renvoyer du territoire suisse. Sur demande de l’OCE, l’OCPM avait en outre confirmé à deux reprises, les 19 septembre et 29 novembre 2022, que l’autorisation de travail de l’intéressée était liée à son ex-employeur, de sorte qu’elle n’était pas autorisée à travailler pour qui que ce soit d’autre. Si un autre employeur était prêt à l’engager, il devrait d’abord préparer un dossier la concernant et le transmettre à l’OCPM qui ferait ensuite suivre au service de la main-d’œuvre étrangère de l’OCIRT. L’intéressée ne pourrait pas débuter une possible activité sans l’aval de l’OCIRT et du SEM, et qu’il y aurait prise d’une unité sur le contingent.

La situation n’était par ailleurs guère plus favorable auparavant, soit au 1^er mai 2022. En effet, le seul fait que la recourante disposait encore d’un permis de séjour valable jusqu’au 2 août 2022 n’est pas décisif dans la mesure où celui-ci ne lui permettait de toute manière pas de travailler sans autorisation pour un autre employeur que celui qui l’avait licenciée.

L’intéressée n’allègue d’ailleurs pas pouvoir prétendre à un permis de travail non conditionné, ni qu’un employeur ait manifesté la volonté de déposer une demande pour son compte en vue de l’obtention d’un tel permis, ni même que son admission servirait les intérêts du pays (art. 18 let. a LEI) ou serait justifiée par le fait qu’un profil semblable au sien ne pourrait être trouvé parmi les travailleurs en Suisse ou les ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes (art. 21 al. 1 LEI). Aucun indice concret n’est avancé à cet égard.

Ainsi, au terme d’un examen global de ces circonstances, il y a lieu de considérer que, faute de tout indice concret en ce sens et au vu des informations recueillies par l’intimé auprès de l’OCPM, la recourante ne pouvait pas compter, au degré de preuve requis de la vraisemblance prépondérante, sur l’obtention d’une autorisation de travailler, ce à un quelconque moment depuis son inscription au chômage. La constatation de son inaptitude au placement par l’intimé dès le 1^er mai 2022 était donc justifiée. L’aptitude au placement constituant l’une des conditions nécessaires du droit à l’indemnité, c’est également à juste titre que ce droit lui a été nié par l’intimé dans sa décision du 13 décembre 2022, ce quand bien même l’intéressée remplissait pour le surplus effectivement les autres conditions de l’art. 8 LACI.

9.              

9.1 La recourante fait encore valoir une violation par l’intimé du principe constitutionnel de la bonne foi. En l’informant de l’ouverture, par la caisse, d’un délai-cadre d’indemnisation courant du 1^er mai 2022 au 30 avril 2024, il aurait de facto admis qu’elle avait un droit à l’indemnité de chômage, ce qui constituerait une « décision implicite » d’aptitude au placement. Sur cette base, elle avait pris des dispositions irréversibles. En effet, si elle avait su d’emblée qu’elle était inapte au placement, elle aurait certainement pris la décision de retourner aux États-Unis, étant donné que les moyens financiers à sa disposition ne lui permettaient pas de subvenir seule à ses besoins ainsi qu’à ceux de ses deux enfants. Elle ne devrait pas non plus rembourser, le cas échéant, les prestations journalières perçues indûment. Enfin, elle n’aurait pas consacré son temps libre à envoyer des postulations diverses et à demander le renouvellement de son permis de séjour.

Découlant directement de l’art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration. Il est question ici d’une violation du principe de la bonne foi par l’administration et non pas par le bénéficiaire, cette dernière question s’examinant uniquement au stade d’une éventuelle demande de remise de l’obligation de restituer (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 20 ad. art. 95 LACI).

D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que : (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que (e) la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2009 précité consid. 4.1). À cet égard, selon une jurisprudence constante, le seul fait d'avoir dépensé des prestations pécuniaires indues mais perçues de bonne foi ne constitue pas, en soi, un acte de disposition irrévocable dont peut se prévaloir un assuré en invoquant le droit constitutionnel à la protection de la bonne foi (arrêts 9C_56/2011 du 19 octobre 2011 consid. 5.2 et 8C_796/2007 du 22 octobre 2008 consid. 3.1).

9.2 En l’espèce, comme l’intimé le soulève à juste titre, il est une entité distincte de la caisse de chômage. En outre, il n’a jamais donné d’informations à la recourante concernant son droit à l’indemnité avant sa décision d’inaptitude au placement du 29 septembre 2022. Cette décision faisait d’ailleurs suite à la transmission du dossier par l’ORP, le 13 septembre 2022, du fait précisément d’un doute sur l’aptitude au placement. Avant que cette question ne lui soit soumise, il n’était d’ailleurs pas compétent pour la trancher. Dans ces circonstances, le seul fait d’avoir informé la recourante que la caisse de chômage avait ouvert un délai-cadre d’indemnisation en sa faveur ne saurait être considéré comme une quelconque reconnaissance, même informelle, de l’aptitude au placement sur laquelle elle aurait légitimement pu se fonder. Dans ces circonstances, l’autorité intimée ne peut pas avoir violé le principe de la bonne foi.

9.3 Il sied de souligner que le présent arrêt ne préjuge en rien de l’issue d’une éventuelle procédure future en restitution des prestations touchées à tort, dont la prérogative appartient à la caisse. Le respect du principe de la bonne foi par la caisse pourra ainsi être examiné dans cette seconde procédure, tout comme pourra l’être celui de la bonne foi de l’administré dans le cadre d’une éventuelle demande ultérieure de remise de l’obligation de restituer (cf. partie relative à l’objet du litige ci-dessus).

10.         En conséquence, la décision sur opposition querellée est en tous points conforme au droit.

11.         Le recours est, partant, rejeté.

La procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le