Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Dans un arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation pendant la période minimale de cotisation. La jurisprudence exposée au DTA 2001 n° 27 p. 225 (et les arrêts postérieurs) ne doit pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé ; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 133 V 515 consid. 2.2). Par ailleurs, lorsqu'un assuré a été au service d'une entité dans laquelle il occupait une position assimilable à celle d'un employeur (gérant, directeur, actionnaire important, titulaire d'une raison individuelle), il existe un risque de délivrance d'une attestation de salaire de complaisance. C'est pourquoi une telle attestation doit être vérifiée de manière stricte (arrêt du Tribunal fédéral 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3).

5.2.2 L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4).

5.2.3 Dans ce même arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral a aussi retenu que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué - par exemple dans le but de sauver son entreprise (arrêt 8C_466/2018 précité consid. 6.3). Cette renonciation ne peut être admise à la légère. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est pas nécessairement l'employé (cf. pour l'ensemble des motifs : ATF 131 V 444 consid. 3.3, 2^e paragraphe). Le défaut de preuve quant au salaire exact doit cependant être pris en considération dans le calcul du gain assuré déterminant (arrêt du Tribunal fédéral C.183/06 du 16 juillet 2007 consid. 4.4 et la référence).

5.2.4 Lorsque la preuve de la perception d'un salaire n'a pas été établie au degré de la vraisemblance prépondérante, cela ne suffit cependant pas pour nier d'emblée l'existence d'une activité soumise à cotisation. Dans de telles circonstances, il incombe à l'assuré qui prétend à une indemnité de chômage de démontrer avoir exercé une activité soumise à cotisation. La jurisprudence a précisé à cet égard que pourraient notamment constituer des pièces aptes à démontrer l'exercice d'une telle activité, les documents comptables de l'ancienne société, le contrat de bail commercial ou encore le témoignage d'ex-employés (arrêt 8C_466/2018 précité consid. 6.4 et les références).

6.             Selon le chiffre B144 de la Directive LACI IC (Bulletin LACI IC) établie par le Secrétariat d'État à l'économie (SECO), s’agissant de la période de cotisation, non seulement l'assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit à l'indemnité, elle n'en est pas moins déterminante pour reconnaître l'existence d'une activité soumise à cotisation.

6.1 Selon le chiffre B148 de cette directive, s’agissant des personnes qui occupent une position comparable à celle d'un employeur, lorsque le salaire a été perçu en espèces, une déclaration d'impôt accompagnée de certificats de salaire obtenus auprès de l'administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corroborés par un extrait de compte individuel AVS peuvent être acceptés à titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est déterminant pour le gain assuré. Il n'est pas exclu que l'assuré arrive à démontrer par d'autres moyens de preuve la perception effective de son salaire. La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d'un décompte de salaire, d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l'assuré lui-même.

6.2 Selon la jurisprudence, les directives administratives s'adressent aux organes d'exécution. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Le juge peut les prendre en considération lorsqu'elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (arrêt du Tribunal fédéral 8C_73/2022 du 26 janvier 2023 consid. 4.3.2 et les références).

6.3 Dans un arrêt du 31 mai 2020 (ATAS/623/2010), le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a estimé qu'en exigeant qu'un salaire soit effectivement versé à l'assuré et en y subordonnant la reconnaissance de l'exercice d'une activité soumise à cotisation, la circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage (les chiffres B144 à B148 de cette circulaire ont été repris aux chiffres B144 à B148 de la Directive LACI IC) prévoit une condition qui ne figure pas dans la loi et dont le Tribunal fédéral a à plusieurs reprises rappelé qu'elle n'était pas essentielle pour ouvrir le droit à des indemnités de chômage (cf. ATAS/1293/2014 du 16 décembre 2014 consid. 8 ; dans ce sens également: arrêt ACH 49/15 - 158/2015 de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 6 octobre 2015 consid. 5b).

7.             Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b; ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

8.              

8.1 Le recourant affirme avoir travaillé au sein de la société B______ d'avril 2019 au 9 juin 2021, pendant un an et dix mois, contre rémunération d'un salaire perçu en espèces, pratique très courante dans le domaine de la restauration. À l'appui de ses allégués, il se base sur les certificats de salaire annuels, sur les extraits du compte bancaire de la société (faisant état d'après lui des retraits au bancomat aux fins de payer les salaires des employés et les fournisseurs), ainsi que sur les décomptes de salaire établis, selon ses dires, par sa fiduciaire Gastroconsult. Il ajoute avoir toujours déclaré son salaire à sa caisse de compensation, Gastrosocial. Il en infère avoir prouvé la perception effective d'un salaire durant l'exercice de son activité pour ladite société. De toute manière, dit-il, l'indemnité de chômage ne pourrait pas lui être refusée, dès lors qu'il n'avait pas renoncé à recevoir une rémunération pour le travail effectué. En tout état de cause, la preuve de la perception du salaire n'est pas une condition du droit à l'indemnité de chômage. Il en conclut qu'il a droit à cette prestation dès le 9 juin 2021.

8.2 L'intimée relève que l'avis de taxation du 20 janvier 2021 relatif aux impôts 2019 ne mentionne en ce qui concerne le recourant aucun revenu provenant d'une activité dépendante, et que des revenus n'ont été déclarés qu'au stade d'une réclamation à l'encontre de cette décision de taxation qui avait eu lieu potentiellement après l'inscription au chômage. Elle ajoute que la déclaration d'impôts 2020 a été transmise à l'administration le 20 juillet 2021, date à laquelle le recourant s'est également inscrit au chômage, que la déclaration fiscale pour 2021 n'a pas encore été complétée, et que le recourant n'a pas produit l'attestation d'une fiduciaire confirmant la sortie des salaires durant le délai-cade de cotisation, extraits du livre de compte à l'appui. Elle considère que les extraits du compte bancaire de la société ne permettent pas de déterminer l'affectation des nombreux retraits d'espèces au bancomat, que les fiches de salaires, les attestations de salaires et l'extrait de compte individuel ne sont pas pertinents au vu de la position du recourant assimilable à celle d'un employeur qu'il occupait au sein de la société, de même que les bilans de la société des années 2016 à 2018, antérieurs au délai-cadre de cotisation applicable. Elle en tire la conclusion qu'elle ne peut pas établir si et dans quelle mesure le recourant a exercé une activité soumise à cotisation, la durée de celle-ci et le montant des salaires perçus.

8.3 En l'espèce, les salaires soumis à cotisations du recourant pour 2019 et 2021 selon les décomptes et certificats de salaire qu'il a produits concordent avec les montants figurant sur les fiches de salaire émanant de la fiduciaire, les avis de taxation (pour l'année 2019 : l'avis rectificatif), ainsi que l'extrait de compte individuel AVS. Il n'existe cependant aucune écriture comptable relative au versement effectif du salaire au recourant durant cette période.

Le fait que la société a versé des cotisations paritaires pour l'année 2019 (cf. courrier de Gastrosocial du 25 mai 2023) n'est en principe pas de nature à démontrer le versement effectif du salaire au recourant (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_765/2009 du 2 août 2010 consid. 2.5).

Des extraits de compte bancaire de la société, il ressort que les salaires des employés J______ et K______ sont libellés en tant que tels (cf. p. 20/149, 31/149, ou 74/149 du relevé de compte 2019 ; p. 40/127 du relevé de compte 2020), alors que les retraits que le recourant a effectués qui correspondraient, selon ses dires, aux prélèvements de son salaire, en tant qu'ils ne mentionnent pas la cause de l'opération, ne sont pas propres à attester du paiement effectif de son salaire. Il est en effet impossible de déterminer si les montants retirés l'ont été à titre de salaires ou s'ils étaient destinés à couvrir des dépenses de la société. Le recourant a de surcroît affirmé lors de l'audience de comparution personnelle qu'il payait ses fournisseurs en liquide. Il ressort également des extraits de compte bancaire précités que divers paiements ont été effectués en faveur de l'office des poursuites (cf. p. 18/149, 19/149, 69/149, 70/149, 125/149, 134/149 du relevé de compte pour 2019 ; p. 6/127, 11/127, 12/127, 26/127, 27/127, 29/127 du relevé de compte pour 2020). La société avait du reste une dette de CHF 65'938.50 envers le bailleur commercial (dossier intimée pièce 5). Le recourant a aussi déclaré lors de l'audience que la société lui devait un arriéré de salaire de six mois, mais qu'il n'avait pas produit sa créance dans la faillite de la société.

Il n'en demeure pas moins que le recourant a déclaré à la caisse de compensation un salaire de CHF 43'875.- pour 2019 et de CHF 58'500.- pour 2020. Il a également été taxé en 2019, après rectification, sur le même salaire annoncé à la caisse de compensation et a déclaré le salaire de 2020 à l'administration fiscale. Dans la mesure où il est peu probable que le recourant annonce pour la perception des cotisations sociales et pour sa taxation un revenu plus élevé que ce qu'il a effectivement perçu, il doit en être conclu qu'il a effectivement reçu ces sommes à titre de salaire au degré de la vraisemblance prépondérante.

Des attestations établies par MM. E______, F______ et H______ que le recourant a produites le 14 septembre 2022, attestent également que le recourant a effectivement exercé une activité soumise à cotisations durant la période litigieuse. Le recourant étant gérant de son restaurant, cela paraît en tout état de cause plus que vraisemblable.

Cela étant, le recourant peut prétendre aux indemnités de chômage.

9.             Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du 11 janvier 2022 annulée. Le recourant sera par ailleurs mis au bénéfice des indemnités de chômage afférentes au délai-cadre de cotisation du 20 juillet 2019 au 19 juillet 2021, à condition qu'il remplit également les autres conditions légales pour le droit à celles-ci.

10.         Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 2'000.- lui sera octroyée à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA).

11.         Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision du 11 janvier 2022.

4.        Octroie au recourant les indemnités de chômage afférentes au délai-cadre de cotisation du 20 juillet 2019 au 19 juillet 2021, à condition qu'il remplit également les autres conditions légales pour le droit à celles-ci.

5.        Condamne l'intimée à lui verser une indemnité de CHF 2'000.- à titre de dépens.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le