Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Monsieur A______ (ci-après: l'assuré ou le recourant), né le ______ 1975, s’est inscrit auprès de l’office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) le 19 mars 2020. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert dès le 23 mars 2020.

b. Il a perçu des indemnités de la part de la Caisse de chômage UNIA (ci-après: la caisse ou l'intimée) du 23 mars au 31 août 2020.

c. Dans les formulaires intitulés « indications de la personne assurée » des mois de juin à août 2020, l'assuré a déclaré n'avoir travaillé chez aucun employeur durant ces mois.

d. L'assuré a ensuite transmis à la caisse son contrat de travail avec la société B______ Sàrl (ci-après : B______ ou l'employeur) pour un poste de durée indéterminée. Le contrat, daté du 1^er septembre 2020, mentionnait que l’employé s’engageait à travailler à plein temps depuis le 1^er septembre 2020.

e. Ledit contrat de travail a été résilié par l'employeur pour le 31 octobre 2021.

B. a. L'assuré s'est, à nouveau, inscrit auprès de l'OCE le 17 novembre 2021, mentionnant avoir travaillé chez B______ Sàrl du 8 juin 2020 au 31 octobre 2021.

b. Il a transmis à la caisse des attestions de salaires des mois de novembre 2020 à décembre 2021, un certificat de travail, daté du 31 octobre 2021 et une attestation de l'employeur, datée du 17 novembre 2021, mentionnant le 8 juin 2020 comme date d'engagement.

c. Par courriel du 21 décembre 2021, la caisse a prié l'employeur de lui transmettre la copie des fiches de salaires de l'assuré des mois de juin à octobre 2020.

d. L'employeur lui a répondu le 15 décembre 2021, l'informant que sa nouvelle fiduciaire avait « relevé plusieurs erreurs sur l'édition des fiches de salaire » ; il joignait les décomptes et certificats de salaires de l'assuré des mois de juin 2020 à octobre 2021, corrigés par leur comptable. Les décomptes de salaire mentionnaient que celui-ci était versé en espèces et début d'activité au 8 juin 2020.

e. Par décision du 21 décembre 2021, la caisse a réclamé à l'assuré la restitution des indemnités de chômages perçues pour les mois de juin à août 2020, dès lors que son emploi chez B______ Sàrl avait débuté le 8 juin 2020.

f. Par courriel du 23 décembre 2021, l'employeur a informé la caisse que la date du début de contrat de l'assuré, indiquée sur les documents transmis précédemment, était inexacte. L'assuré avait débuté son emploi chez B______ Sàrl le 1^er septembre 2020 et non le 8 juin 2020.

Leur ancienne secrétaire-comptable n'avait pas rempli ses tâches correctement et plusieurs manquements avaient été relevés. Il supposait que cette dernière avait effectué un « copier-coller » du contrat de travail d'un autre collaborateur, comprenant les mauvaises dates, et que celles-ci avaient ensuite été notées pour réaliser les fiches de salaires de l'assuré. Après vérification du relevé bancaire de la société, le premier salaire de l'assuré lui avait été versé en septembre 2020. Il priait la caisse de ne pas tenir compte des fiches de salaire des mois de juin à août 2020.

g. Le 24 décembre 2021, l'assuré a formé opposition à la décision du 21 décembre 2021, renvoyant aux explications données par l'employeur dans le courriel du 23 décembre 2021.

h. Par décision sur opposition du 15 juin 2022, l'OCE a rejeté l'opposition au motif que les explications de l'employeur, dans ses courriels des 15 et 23 décembre 2021, entraient en « contradiction totale » avec les documents qui lui avaient été transmis.

i. Par courriel du 29 juin 2022, l'employeur a confirmé à la caisse que l'assuré avait débuté son emploi chez lui le 1^er septembre 2020 et lui a transmis:

-          des courriels de l'Office cantonal des assurances sociales (ci-après: OCAS) des 28 et 30 juin 2022 confirmant que, à la suite de la rectification de l'attestation de salaire 2020 de l'assuré, la période de travail enregistrée pour ce dernier était du 1^er septembre 2020 au 31 décembre 2020 ;

-          des courriers du 10 mai 2022 de la Fondation collective LPP SWISSLIFE mentionnant le 1^er septembre 2020 comme date d'entrée de l'assuré et le 31 octobre 2021 comme date de sortie ;

-          un certificat de travail daté du 31 octobre 2021 mentionnant que l'assuré avait travaillé chez B______ Sàrl du 1^er septembre 2020 au 31 octobre 2021 ;

-          une attestation de l'employeur destinée à l'assurance-chômage, mentionnant un emploi de l’assuré du 1^er septembre 2020 au 31 octobre 2021 ;

-          un certificat de salaire de l'assuré pour l'année 2020, daté du 28 juin 2022, et mentionnant la période du 1^er septembre au 31 décembre 2020 ;

-          un décompte des salaires de l'assuré de l'année 2020 faisant débuter ceux-ci au mois de septembre 2020.

C. a. Par acte du 19 juillet 2022, l'assuré a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l'encontre de la décision sur opposition précitée, en concluant à son annulation.

b. Le 3 août 2022, l'intimé a persisté dans les termes de sa décision.

c. Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 5 décembre 2022, le recourant a expliqué avoir rempli sa demande de chômage avec l'aide d'un ami et confirmé avoir travaillé chez B______ dès septembre 2020 et jusqu'en octobre 2021. Il n'avait été payé que jusqu'en août 2021 car il n'avait plus travaillé ensuite. La secrétaire s'était trompée en indiquant une prise d'emploi en juin 2020. Il avait réalisé cette erreur lorsque l'intimée lui avait transmis sa demande de restitution des indemnités. Il ignorait pourquoi les certificats de salaires mentionnaient un paiement en espèces car il avait toujours reçu son salaire sur son compte bancaire.

d. Entendue le même jour, l'intimée a relevé que si le recourant avait débuté son emploi en septembre 2020, il aurait dû bénéficier d'un délai de congé d'un mois, applicable lors de la première année de service. Or, il avait bénéficié d'un délai de congé de deux mois. En outre, il avait mentionné ne pas avoir été payé en septembre et octobre 2021, alors qu'il avait des fiches de salaire pour ces mois.

e. Le 19 décembre 2022, Madame C______ a été entendue en qualité de témoin. Elle a expliqué avoir travaillé chez B______ d'octobre 2020 à octobre 2021, en tant qu'assistante-administrative et aide-comptable. À son souvenir, lorsqu'elle avait intégré la société, le recourant y travaillait déjà. Elle ne s'était pas occupée de son contrat mais avait préparé ses fiches de salaire. Elle se souvenait que le salaire du recourant était payé par virements bancaires mais elle savait qu'il arrivait à l'employeur de procéder à des versements en espèces. Elle ne savait cependant pas si cela avait été le cas avec le recourant. Elle avait constaté des irrégularités dans la gestion du personnel. Elle n'excluait pas que le recourant ait travaillé « au noir » avant son engagement officiel et était « quasi sûre » qu’il avait travaillé pendant l’été 2020 car elle se rappelait avoir vu des fiches de salaires.

À l'issue de cette audition, le recourant a confirmé avoir débuté son emploi en septembre 2020 et précisé avoir eu des discussions au préalable avec l'employeur pour négocier son contrat. Ayant entendu que ce dernier ne payait pas régulièrement, il lui avait demandé de lui verser son salaire, par avance, par virement bancaire.

f. Le 3 janvier 2023, le recourant a produit ses décomptes bancaires du 1^er juin 2020 au 30 juin 2021.

g. Sur requête de la chambre de céans, la fondation collective LPP SWISSLIFE, a confirmé que le recourant avait été assuré auprès d'elle du 1^er septembre 2020 au 31 octobre 2021. L'assurance annoncée dans un premier temps était erronée (date d'entrée fausse) et SWISSLIFE l'avait rectifiée sur la base des documents fournis par l'employeur.

h. L'OCAS a transmis l'extrait de compte individuel du recourant duquel il ressort que le recourant avait d'abord été affilié comme employé B______ depuis le mois de juin 2020 et que cette date a été modifiée au profit du mois de septembre 2020.

i. Lors de l'audience du 23 janvier 2023, Monsieur D______, directeur de B______, a déclaré souffrir de dépression et avoir des problèmes de mémoire. Selon lui, le recourant avait travaillé dans son entreprise en 2020 et 2021. Il avait commencé à travailler le 1^er septembre. Il l'avait rencontré deux ou trois jours avant le début de son contrat. Le recourant avait effectué quelques jours d'essai en juillet ou août. Le recourant lui avait demandé une avance sur son premier salaire, dont il ne se souvenait pas du montant. À son souvenir, il s'agissait de CHF 2'000.-. Interrogé sur un versement de CHF 3'300.- versé le 7 septembre 2020 au recourant, ressortant des décomptes bancaires de ce dernier et intitulé « salaire août », le témoin a expliqué qu'il s'agissait peut être de l'avance sur le salaire de septembre. Il était possible que cette avance ait été compensée petit à petit sur les salaires des mois suivants.

Le recourant n'avait pas débuté son travail avant le mois de septembre 2020. Il ignorait pourquoi il avait accordé deux mois de préavis de résiliation au recourant. Il ne connaissait pas les règles de droit et avait délégué cet aspect à Mme C______. Avant d'engager cette dernière, il n'avait pas de secrétaire. Il ne savait pas qui avait préparé les décomptes de salaire du recourant mais il ne les avait pas établis lui-même. Il avait dû refaire toute la comptabilité avec une comptable indépendante, dont il n'a pas retrouvé les coordonnées, car celle établie par Mme C______ était erronée.

Il ne se souvenait pas qui avait établi l'attestation de l'employeur ou le certificat de travail du recourant mais se rappelait que ce dernier s'était plaint de la prise en compte d'un salaire avant le début de son contrat, sur la base de l'avance qui lui avait été accordée. Le recourant avait eu raison de se plaindre car il n'avait pas travaillé avant le mois de septembre.

j. Lors de la même audience, le recourant a confirmé que le montant reçu le 7 septembre 2020 était une avance sur salaire. Ce montant avait ensuite été retenu sur le salaire de certains des mois suivants, par des petits montants, selon le nombre d'heures effectuées.

k. L'intimée a relevé que le recourant n'avait pas produit l'extrait de son compte du mois de juillet 2021 mais estimait que cela n'était pas déterminant. Elle a maintenu sa décision.

1.              

1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

1.2 Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours a été interjeté postérieurement au 1^er janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA a contrario).

1.3 Interjeté dans la forme et le délai de trente jours prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

2.             Le litige porte sur le bien-fondé de la demande de restitution des indemnités de chômage perçues par le recourant entre le 8 juin et 31 août 2020, singulièrement sur la question de savoir si le recourant était sans emploi durant cette période.

3.              

3.1 L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), avoir subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), être domicilié en Suisse (let. c), avoir achevé sa scolarité obligatoire et n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e), être apte au placement (let. f) et satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).

3.2 Selon l'art. 10 al. 1 LACI, est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.

4.