Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

3.2 L'art. 25 al. 1 LPGA, applicable par renvoi de l’art. 95 LACI, expose également que les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_364/2019 du 9 juillet 2020 consid. 4.1).

3.3 L'art. 4 de l'ordonnance fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 11 septembre 2002 (OPGA - RS 830.11) précise que la restitution entière ou partielle des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, ne peut être exigée si l'intéressé se trouve dans une situation difficile (al. 1). Est déterminant, pour apprécier s'il y a une situation difficile, le moment où la décision de restitution est exécutoire (al. 2).

3.4 Au regard de la jurisprudence relative à l'art. 25 LPGA, la procédure de restitution des prestations implique trois étapes en principe distinctes : une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle celles-ci ont été allouées sont réalisées (ATF 130 V 318 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 207/04 du 20 janvier 2006 consid. 4) ; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA et des dispositions particulières et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, 2ème phrase LPGA (cf. art. 3 et OPGA ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.1.1 et 5.2).

3.5 Le délai de 30 jours prévu par l'art. 4 al. 4 OPGA pour le dépôt de la demande de remise est un délai d'ordre et non un délai de péremption (ATF 132 V 42 consid. 3).

3.6 Savoir si la condition de la bonne foi, présumée en règle générale (art. 3 du Code civil suisse, du 10 décembre 1907 - CC - RS 210), est réalisée doit être examiné dans chaque cas à la lumière des circonstances concrètes (arrêt du Tribunal fédéral 8C_269/2009 du 13 novembre 2009 consid. 5.2.1). La condition de la bonne foi doit être remplie dans la période où l’assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_766/2007 du 17 avril 2008 consid. 4.1 et les références).

3.7 La jurisprudence constante considère que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. Il s’ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d’annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'assuré peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_43/2020 du 13 octobre 2020 consid. 3, 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4  et 9C_14/2007 du 2 mai 2007 consid. 4 ; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références ; RSAS 1999 p. 384 ; Ueli KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts - ATSG, 2020, n. 65 ad art. 25 LPGA).

3.8 On parlera de négligence grave lorsque l'ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_16/2019 du 25 avril 2019 consid. 4). La mesure de l'attention nécessaire qui peut être exigée doit être jugée selon des critères objectifs, où l'on ne peut occulter ce qui est possible et raisonnable dans la subjectivité de la personne concernée (faculté de jugement, état de santé, niveau de formation, etc. ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_413/2016 du 26 septembre 2016 consid. 3.1 ; Sylvie PÉTREMAND, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n. 69 ad art. 25 LPGA). Il faut ainsi en particulier examiner si, en faisant preuve de la vigilance exigible, l’assuré aurait pu constater que les versements ne reposaient pas sur une base juridique. Il n’est pas demandé à un bénéficiaire de prestations de connaître dans leurs moindres détails les règles légales. En revanche, il est exigible de lui qu’il vérifie les éléments pris en compte par l’administration pour calculer son droit aux prestations. On peut attendre d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce (arrêt du Tribunal fédéral 9C_498/2012 du 7 mars 2013 consid. 4.2).

3.9 On ajoutera que la bonne foi doit être niée quand l’enrichi pouvait, au moment du versement, s’attendre à son obligation de restituer, parce qu’il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l’attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC ; ATF 130 V 414 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_319/2013 du 27 octobre 2013 consid. 2.2).

3.10 S’agissant du caractère dû ou indu des prestations versées, l’on ajoutera que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions, s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement suppose, logiquement, que l'intéressé soit au bénéfice d'une autorisation de travail qui lui permette, le cas échéant, d'accepter l'offre d'un employeur potentiel. À défaut d'une telle autorisation, les organes de l'assurance-chômage ou, en cas de recours, le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable, le ressortissant étranger serait en droit d'exercer une activité lucrative (ATF 120 V 378 consid. 3a). Il s'agit de déterminer - de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 143 V 168 consid. 2; 120 V 385 consid. 2) - si l'assuré, ressortissant étranger, pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail (arrêt 8C_654/2019 du 14 avril 2020 consid. 2.1 et les références, in SVR 2020 ALV n° 17 p. 53).

3.11 Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 et les références).

3.12 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

4.              

En l’espèce, il est incontesté que, lors de son inscription auprès de l’OCE, le recourant n’était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour, son renvoi de Suisse étant exécutoire (art. 64 al. 1 let. c LEI), et à plus forte raison, d'aucune autorisation de travail (art. 11 al. 1 LEI a contrario), si bien que son aptitude au placement a été niée à bon droit par l’intimé.

Le recourant ne peut être suivi lorsqu’il prétend avoir ignoré qu’il ne pouvait pas travailler en Suisse, dans la mesure où il a lui-même contesté, avec l’aide d’un avocat, la décision de l’OCPM du 9 novembre 2018, lui refusant une autorisation de séjour avec autorisation de travailler, et ce dans le but de continuer à résider en Suisse et à y travailler. Il n’ignorait ainsi pas que cette décision le privait du droit de rester en Suisse et d’y travailler, raisons pour lesquelles il a, par acte du 10 décembre 2018, recouru contre cette décision en concluant notamment à l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative. Le refus d’autorisation, confirmé par une décision judiciaire, avait au demeurant été prononcé à la suite d’une décision similaire du service cantonal de l’emploi du canton de Vaud du 19 septembre 2018 par laquelle le recourant s’était déjà vu notifier un refus d’autorisation de travailler en Suisse à la suite d’une période de six mois accordée à la fin de ses études pour trouver un emploi. Aussi, lorsqu’il a été informé du jugement du 28 mai 2019, le recourant ne pouvait avoir aucun doute sur le fait qu’il n’était pas autorisé à travailler en Suisse et se savait sous le coup d’un renvoi.

L’autorisation provisoire qu’il avait requise pour travailler au B______ SA n’y changeait rien, dans la mesure où celle-ci portait la mention expresse du fait qu’elle était valable uniquement jusqu’à droit connu sur le recours qu’il avait précisément introduit en vue d’être autorisé à travailler en Suisse.

Par ailleurs, le recourant, cette fois avec l’aide du syndicat SIT, a, en date du 2 septembre 2019, demandé à l’OCPM de suspendre la décision de renvoi de Suisse afin qu’il puisse faire valoir ses droits, en exposant qu’il était en procédure contre son ex-employeur. Cela démontre encore que le recourant se savait sous le coup de cette décision et en comprenait l’effet exécutoire puisqu’il a formé une demande afin d’éviter cette exécution.

Enfin, le recourant ne peut pas se prévaloir du fait que la caisse de chômage ne lui ait pas demandé de document supplémentaire quant à son statut en Suisse avant 2020 ou du fait que l’OCE aurait à tort inscrit qu’il disposait d’une autorisation de séjour valable jusqu’à fin juin 2020 pour plaider sa bonne foi alors qu’il était supposé transmettre les documents utiles, en particulier le jugement du tribunal administratif de première instance qu’il savait exécutoire dès le 15 juillet 2019 et non pas se contenter de remettre une attestation générée sur le site de l’OCPM avant l’entrée en force du jugement pour tromper l’OCE et la caisse. L’attestation obtenue sur le site de l’OCPM, produite par le recourant en septembre 2019 alors que le jugement du tribunal administratif était en force, ne reflétait pas le véritable statut du recourant au jour de son inscription. Le fait que le recourant l’a produite en lieu et place du jugement du tribunal démontre là encore qu’il avait conscience de l’importance de son statut légal en Suisse pour pouvoir prétendre à des indemnités de chômage.

En agissant de la sorte, le recourant a volontairement induit en erreur l’administration afin de percevoir lesdites prestations.

Dans ces circonstances, l’on ne peut que retenir qu’au moment de s'inscrire à l'assurance-chômage, le recourant savait sans aucun doute possible qu’il devait être titulaire d’une autorisation de séjour et a fortiori d’une autorisation de travailler en Suisse pour prétendre à l’indemnité de chômage, ce qui n’était pas compte tenu du jugement du tribunal administratif.

Les prestations de chômage ayant été obtenues indûment sur la base d’une omission volontaire, constitutive d’un comportement dolosif du recourant, la bonne foi de ce dernier ne peut qu’être niée.

Partant, la décision attaquée sera confirmée, la remise de l’obligation de restituer ne peut être accordée, les deux conditions, soit la bonne foi et la situation financière difficile, étant cumulatives.

5.             Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.

6.             Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le