Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A.      a. Par préavis du 12 mars 2020, A______ SA (ci-après l’employeuse ou la recourante), active dans l’exploitation d’établissements publics ainsi que dans l’organisation de manifestations et d’évènement artistiques et culturels, a annoncé une réduction de l’horaire de travail (ci-après RHT) pour toute l’entreprise, soit pour vingt-sept personnes sous contrats de travail de durée indéterminée pour la période du 11 mars au 30 juin 2020. Était notamment annexée au formulaire-type, une approbation de la RHT signée par les personnes concernées.

b. Par décision du 17 mars 2020, l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) a partiellement fait opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT et dit que la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la caisse) pouvait l’octroyer du 15 mars au 14 juin 2020. Il précisait qu’il appartiendrait à l’employeuse de déposer, le cas échéant, un nouveau préavis de RHT dix jours au moins avant la continuation de cette mesure et que la demande serait analysée avec plus de rigueur s’agissant notamment du risque normal d’exploitation et suivant l’évolution du virus.

c. Par courriel du 27 mai 2020, l’employeuse a informé l’OCE n’avoir toujours pas de nouvelles d’une prochaine réouverture et que sa RHT était échue le 14 juin. Elle souhaitait savoir s’il fallait reconvoquer tous les employés pour leur faire signer une nouvelle demande de RHT ou si une directive avait été édictée à ce sujet et si elle pouvait reconduire la mesure sans avoir à faire cela.

d. L’employeuse a transmis à l’OCE un nouveau préavis de RHT daté du 29 mai 1973 (recte 2020), concernant vingt-huit personnes pour la période du 15 juin au 31 août 2020.

e. Par décision du 4 juin 2020, l’OCE n’a pas fait opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT pour la période du 15 juin au 31 août 2020 requis par préavis de l’employeuse du 1^er juin 2020, attirant l’attention de celle-ci sur le fait qu’il lui appartiendrait de déposer, le cas échéant, un nouveau préavis de RHT dix jours au moins avant la continuation de la RHT et que cette demande serait analysée avec plus de rigueur s’agissant notamment du risque normal d’exploitation et en tenant compte de l’évolution de la situation en relation avec la Covid-19.

f. Par courriel du 3 août 2020, l’employeuse a informé l’OCE avoir été fermée depuis le 31 juillet et qu’elle le serait jusqu’au 24 août. Elle allait remettre toute l’entreprise en RHT. Elle avait une décision jusqu’au 31 août et pensait pouvoir encore l’utiliser, même si elle avait demandé à ne plus en bénéficier, car elle avait recommencé à travailler à la fin du mois de juin. Elle demandait comment cela se passerait si elle ne devait pas rouvrir le 25 août et si elle devrait recontacter chacun de ses employés et remonter tout un dossier RHT ou si elle pourrait seulement étendre la couverture RHT. Elle attendait avec impatience des nouvelles de l’OCE afin de pouvoir rassurer tout le monde et informer son personnel.

g. Le 3 août 2020, l’OCE a répondu à l’employeuse que la RHT en cours était valable jusqu’au 31 août 2020. Si par la suite, elle voulait demander une prolongation de la mesure, elle devrait déposer une nouvelle demande.

h. Le 3 août 2020, l’employeuse a remercié l’OCE pour sa rapide réponse. Elle espérait que l’État de Genève se positionnerait une fois pour toute ou que la démarche soit prolongée pour les établissements de nuit et qu’elle n’ait pas à refaire tout un dossier RHT.

i. Le même jour, l’OCE a répondu que ce n’était pas l’État de Genève qui décidait et que l’OCE ne faisait qu’appliquer les dispositions légales et les directives du Secrétariat d’État à l’économie (ci-après le SECO). S’il s’agissait d’une fermeture sur ordre de l’autorité, cela ne devrait pas poser de problème. Il faudrait toutefois déposer un dossier complet pour le mois de septembre (dix jours avant), si la fermeture se prolongeait, ce qu’il ne souhaitait évidemment pas.

j. Le 4 août 2020, l’employeuse a indiqué à l’OCE que c’était quand même une décision sur Genève surtout et qu’elle ne croyait pas que cette décision concernait toute la Suisse à ce jour. C’était Genève qui se fondait sur des chiffres erronés et avait fait le choix de fermer les établissements de la nuit manu militari. Elle espérait être informée par les autorités avant le 24 au soir si une réouverture était décidée. Donc, elle osait espérer que le délai de dix jours était flexible pour la trentaine d’établissements genevois dans le même cas qu’elle, car ils étaient un cas spécial par rapport aux autres entreprises, qui étaient à nouveau en activité. Elle était une grande entreprise avec beaucoup d’employés et remonter le dossier n’était pas une simple formalité. Cela signifiait pour elle de convoquer tout le personnel à mi-août pour être sûre de finaliser le dossier de septembre le 20. C’était beaucoup de démarches pour une issue incertaine, surtout en tenant compte du fait qu’elle avait déjà bénéficié de la RHT de mi-mars à fin juin. Y avait-il une période maximum pour en bénéficier ? elle ne trouvait pas cette information. Elle n’aimerait pas se retrouver dans une situation où elle recevrait une réponse lui indiquant qu’elle avait atteint le maximum des droits d’indemnité, ce qui serait incompréhensible.

k. Le 5 août 2020, l’OCE a indiqué à l’employeuse que son établissement était fermé, qu’elle ne pouvait avoir aucune certitude quant à sa réouverture et qu’elle devait impérativement respecter le délai de dix jours. Il était conscient que la situation n’était pas facile, mais il était obligé d’appliquer les règles. La durée totale possible de la RHT était de dix-huit mois.

l. Le 19 août 2020, à 8h13, l’employeuse a indiqué à l’OCE : « j’aimerais juste confirmer avec vous. Suite aux dernières annonces, les mesures en place RHT dont bénéficient les entreprises sont prolongées au 31 décembre 2020. Il y a lieu de remonter un nouveau dossier pour septembre. Car j’avais commencé à le faire, mais je n’ai pas réussi à réunir les signatures de tous les employés à ce jour. »

m. Le 19 août 2020, à 8h14, l’OCE a répondu que la procédure simplifiée étant prolongée, il n’y avait pas besoin des signatures des employés.

n. Le 22 octobre 2020, l’employeuse s’est étonnée ne pas avoir reçu le versement des indemnités RHT. Elle a transmis à l’OCE une copie des emails qu’ils avaient échangés en lui indiquant qu’elle avait été de bonne foi et à chaque instant inquiète de lui remettre les dossiers en temps et en heure. Elle avait fait de son mieux en ce sens. Elle pensait sincèrement après sa réponse que les démarches étaient accomplies et que sa demande était enregistrée, puisqu’il s’agissait simplement d’un renouvellement de la mesure fédérale pour laquelle l’intégralité des informations avait déjà été transmise. Elle espérait sincèrement que ce quiproquo administratif ne porterait pas à conséquence et qu’une solution pourrait être trouvée. Il en allait de la survie de son entreprise et de ses vingt-sept salariés.

o. Le 26 octobre 2020, l’OCE a indiqué à l’employeuse, qu’après avoir relu leurs échanges de courriels, il devait malheureusement confirmer que rien ne lui permettait de faire une exception et de lui accorder les indemnités de manière rétroactive. Si elle voulait à nouveau bénéficier des RHT, elle devait déposer sans tarder une nouvelle demande, étant précisé que le délai de préavis de dix jours était toujours applicable.

p. L’employeuse a transmis à l’OCE le 26 octobre 2020 un préavis de RHT pour vingt-six travailleurs concernés par la RHT pour la période du 5 novembre au 31 décembre 2020.

q. Par décision du 9 novembre 2020, l’OCE a accepté la demande pour la période du 2 novembre 2020 au 1^er février 2021.

r. Le 27 novembre 2020, l’employeuse, représentée par un conseil, a informé l’OCE qu’elle se trouvait aujourd’hui dans une position intenable et que sa trésorerie ne lui permettait pas de pallier les deux mois durant lesquels elle n’avait perçu aucune indemnité RHT. En toute bonne foi, elle avait été persuadée que ses décisions d’octroi de RHT ultérieures au 31 août 2020 seraient tacitement renouvelées, forte de ses contacts étroits avec l’OCE, et en particulier des indications reçues le 19 août 2020, selon lesquelles la procédure simplifiée était prolongée. Sa position était d’autant plus légitime que la fermeture des établissements nocturnes avait été ordonnée depuis le 31 juillet 2020. Confrontée à la reconduction de ces mesures, elle pouvait déduire que le versement des indemnités RHT se poursuivrait dans la mesure où l’impossibilité d’exploiter son établissement perdurait. Elle sollicitait qu’un droit aux indemnités RHT lui soit reconnu pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020 et qu’une décision sujette à recours soit rendue à ce sujet.

s. Par décision du 1^er décembre 2020, l’OCE a refusé la demande de RHT de l’employeuse. Bien que dûment informée par l’OCE dès le 5 août 2020 que pour obtenir la prolongation des indemnités en cas de RHT dès le 1^er septembre 2020, il lui appartenait de déposer une demande au moyen du formulaire simplifié en respectant un délai de préavis de dix jours, l’employeuse n’avait pas déposé un tel préavis avant le 26 octobre 2020. La RHT ne pouvant être accordée de manière rétroactive, l’OCE devait faire opposition à la demande de l’employeuse du 26 octobre 2020, étant rappelé que suite à ce préavis, la RHT lui avait été accordée, par décision du 9 novembre 2020, dès le 2 novembre 2020 et pour une durée de trois mois.

t. L’OCE a pris une nouvelle décision le 1^er décembre 2020, annulant et remplaçant la précédente, considérant que cette dernière était manifestement erronée, car l’employeuse n’avait pas déposé de préavis pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020. Une nouvelle décision serait rendue à réception d’un préavis formel de RHT de l’employeuse pour la période concernée.

u. Le 3 décembre 2020, l’employeuse a rempli un préavis de RHT pour vingt-six travailleurs concernés par la RHT pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020 et elle l’a transmis le lendemain par courriel à l’OCE.

v. Par décision du 8 décembre 2020, l’OCE a considéré qu’il ressortait des nombreux échanges de mails que l’employeuse avait clairement et à plusieurs reprises été informée de la procédure à suivre afin de requérir la prolongation de la RHT, procédure qu’elle avait d’ailleurs respectée, en déposant sa première demande de prolongation dès le 15 juin 2020 dans les délais et au moyen du bon formulaire de demande. L’employeuse ne pouvait valablement soutenir qu’elle ignorait la procédure à suivre afin de demander la seconde prolongation de son autorisation RHT à compter du 1^er septembre 2020, alors que l’OCE l’avait informée à plusieurs reprises qu’elle devait retourner le formulaire de demande de RHT en respectant un délai de préavis de dix jours et qu’il lui avait été confirmé, le 19 août 2020, qu’il n’était pas nécessaire de récolter les signatures de chacun de ses collaborateurs dans ce but, dès lors que la procédure simplifiée avait été prolongée.

Ce n’était que le 4 décembre 2020, soit avec plus de trois mois de retard, que l’employeuse avait déposé sa demande de RHT pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020. La perte de travail ne pouvait plus être prise en considération en raison de sa tardiveté. L’OCE refusait en conséquence sa demande de RHT du 4 décembre 2020 pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020.

B.       a. Le 4 janvier 2021, l’employeuse a formé opposition à la décision précitée se prévalant de la bonne foi de l’administré et du principe de la confiance ainsi que de l’interdiction du formalisme excessif et concluant à ce que l’OCE autorise sa demande de RHT pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020.

b. Par décision sur opposition du 1^er février 2021, l’OCE a rejeté l’opposition du 4 janvier 2021, confirmant la décision du 8 décembre 2020, au motif que l’employeuse avait déposé sa demande de RHT avec trois mois de retard pour la période du 1^er septembre au 1^er novembre 2020.

c. Le 4 mars 2021, l’employeuse a interjeté recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision sur opposition du 1^er février 2021.

d. Le 26 mars 2021, la caisse a informé l’OCE avoir reçu le décompte de septembre de l’employeuse le 1^er octobre 2020.

e. Par décision sur opposition du 31 mars 2021, qui annulait et remplaçait celle du 1^er février 2021, l’OCE a retenu qu’il ressortait des pièces du dossier que l’employeuse était pleinement consciente et informée de son obligation de demander la prolongation de la RHT en faveur de ses collaborateurs en déposant un préavis auprès de l’OCE, dès lors que cette condition figurait dans les deux décisions de l’OCE des 17 mars et 4 juin 2020 et que l’employeuse avait demandé une première prolongation par le dépôt d’un formulaire extraordinaire le 19 mai 2020 pour le 1^er juin 2020. Lors des échanges entre l’employeuse et l’OCE précédant le dépôt de ce préavis le 19 mai 2020, l’employeuse avait été informée que la procédure simplifiée ne requérait pas la signature de l’ensemble des collaborateurs, cet accord étant attesté par une mention figurant sur le formulaire lui-même. Dans le courant du mois d’août 2020, l’employeuse avait encore été dûment et à plusieurs reprises informée qu’il était impératif de faire parvenir à l’OCE le formulaire de préavis de RHT au moins dix jours à l’avance et qu’une prolongation ne pouvait pas être automatique. L’employeuse ne pouvait dès lors invoquer le principe de la protection de la bonne foi pour soutenir qu’elle pouvait raisonnablement avoir compris qu’il n’était pas nécessaire de faire parvenir à l’OCE le formulaire de préavis officiel moyennant le respect du préavis de dix jours, au motif qu’il lui avait été indiqué le 19 août 2020, que la signature des travailleurs n’était pas exigée. L’exigence de l’utilisation du formulaire officiel simplifié ne pouvait être qualifiée de formalisme excessif, dès lors que le dépôt d’un préavis découlait de l’art 36 LACI et que l’employeuse avait été informée à de nombreuses reprises de cette exigence. Les courriels de l’employeuse ne pouvaient pas être considérés comme équivalant à un préavis, dès lors qu’elle n’avait pas transmis dans ces courriels les informations indispensables relatives au nombre de collaborateurs de l’entreprise, au nombre de collaborateurs touchés par la RHT, à l’ampleur de la RHT ou encore à sa durée. Les informations transmises dans le cadre des précédents préavis ne suffisaient pas, dès lors que le nombre de travailleurs total dans l’entreprise avait varié entre le premier et le deuxième préavis et qu’un changement du nombre de collaborateurs dans l’entreprise ou de travailleurs concernés ne pouvait pas être déterminé par l’autorité. L’employeuse ne pouvait valablement soutenir qu’elle ignorait la procédure à suivre pour demander une seconde prolongation de son autorisation RHT dès le 1^er septembre 2020. Cela étant, l’employeuse avait envoyé son formulaire de décompte d’indemnités RHT de septembre 2020 à la caisse de chômage le 1^er octobre 2020. Au vu de la dernière directive du SECO du 19 mars 2021 (06/21 ch. 2.3.b), il était possible de tenir compte, comme date du dépôt du préavis RHT, de la date de l’envoi du décompte à la caisse, à savoir, en l’occurrence, le 1^er octobre 2020. Dès lors, si la RHT ne pouvait pas être accordée de manière rétroactive à l’employeuse dès le 1^er septembre 2020, il était possible de la lui accorder dès le 1^er octobre 2020 jusqu’à la date de la prochaine autorisation valable, soit jusqu’au 1^er novembre 2020. En conséquence, l’opposition du 4 janvier 2021 était partiellement admise, la décision du 8 décembre 2020 et la décision sur opposition du 1^er février 2021 annulées et la RHT était accordée à l’employeuse du 1^er octobre au 1^er novembre 2020.

C.       a. L’employeuse a formé recours contre la décision sur opposition du 31 mars 2021 auprès de la chambre des assurances sociales le 10 mai 2021, concluant principalement à l’octroi de la RHT du 1^er septembre au 1^er novembre 2020, sous suite de frais et dépens. Elle reprenait en substance les arguments développés dans son opposition.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

3.        Le litige porte sur le droit de la recourante à la RHT pour la période du 1^er au 30 septembre 2020.