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dans la cause

A______SA recourante
représentée par Me Marco CRISANTE, avocat

contre

DIRECTION DE LA POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR intimée

Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, op. cit., n. 91 et 93).

Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI ; ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b).

2.7 Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).

Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6).

2.8 Dans un premier arrêt de 2011, la chambre de céans a considéré que l’emploi au noir d’un seul travailleur pour une durée de moins de deux ans, sans autre transgression de la loi ou de la convention collective de travail, ne relevait pas d’un non-respect important des obligations au sens de l’art. 13 LTN (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011).

Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêchait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e).

Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021).

Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).

Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, en tout cas durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022).

Dans un arrêt récent, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. La recourante avait employé deux personnes dépourvues de permis, l’une dès le 1^er janvier 2021 durant 6.5 mois, l’autre dès le 12 juin 2021 durant 7 mois, soit un total de 13.5 mois. La sanction n’était pas disproportionnée compte tenu de l’absence d’antécédents et du paiement des charges sociales et nonobstant l’écoulement du temps entre sa détermination et la décision querellée (ATA/930/2024 du 5 août 2024 consid. 3)

2.9 En l’espèce, la recourante se plaint d’une constatation inexacte et incomplète des faits. Le PCTN n’avait pas tenu compte du fait que le quatrième employé avait été autorisé à travailler par l’OCPM durant l’instruction de la demande de permis, et que B______ n’aurait donc pas dû être condamné en ce qui le concernait.

L’ordonnance pénale est entrée en force. Le PCTN n’avait pas à s’en écarter, et il appartenait à B______ de la contester s’il s’y estimait fondé. À cela s’ajoute que l’ordonnance pénale a été prononcée le 11 mai 2022 et qu’elle sanctionnait B______ pour avoir employé le quatrième employé entre le 12 août 2019 et le 9 novembre 2021. La recourante avait certes demandé en janvier 2020 une autorisation de séjour et de travail, mais ce n’est que le 24 mars 2022 que l’OCPM lui a confirmé que son employé était autorisé à travailler auprès d’elle durant l’instruction de son dossier. La recourante infère du verbe « confirmer » que l’autorisation provisoire était en vigueur auparavant déjà. Cependant, le courriel de l’OCPM précise que l’autorisation de travail est délivrée « sous la forme du présent courriel », jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation et est révocable en tout temps. Il parait ainsi douteux que la recourante ait pu considérer de bonne foi avant la réception du courriel qu’elle était autorisée à employer le quatrième travailleur. Enfin, lorsque la demande avait été formée en janvier 2020, elle employait déjà celui-ci depuis août 2019, soit six mois.

La recourante soutient ensuite que le PCTN avait constaté à tort la répétition d’agissements. Elle ne peut être suivie. Si la répétition peut consister en la réitération du comportement après une première sanction (ATA/812/2022 précité), elle est également réalisée si l’employeur engage successivement plusieurs travailleurs dépourvus d’autorisation avant d’être sanctionné pour l’ensemble des agissements (ATA/142/2021 et ATA/930/2024 précités).

La recourante conteste le caractère important du non-respect. Or, elle a employé quatre travailleurs sans autorisation du 1^er octobre 2018 au 30 novembre 2021, soit une période de trois ans et deux mois, et pour une durée cumulée de huit ans et neuf mois. Une telle durée dépasse de loin celle de deux ans retenue en 2011 (ATA/758/2011 précité) et, combinée au fait que quatre employés ont été engagés successivement, elle dépasse largement, en nombre de travailleurs et en durée cumulée, les critères précisés en 2021 (ATA/142/2021 précité), et ce même si le caractère illicite de l’engagement du quatrième employé avait dû prendre fin en janvier 2020.

La recourante fait encore valoir qu’elle a déclaré les quatre employés aux assurances obligatoires et les a payés conformément à la loi. Cette circonstance est sans effet sur la qualification de cas grave. Si le fait pour l’employeur d’imposer des conditions de travail inacceptables ou de profiter d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler peuvent être constitutifs d’un cas grave (ATA/194/2021 précité), leur absence est sans effet sur la qualification de cas grave lorsque celle-ci est acquise pour un autre motif.

La recourante fait enfin valoir qu’elle a cru de bonne foi que deux employés étaient autorisés provisoirement à travailler durant l’instruction de leur demande de permis. Elle ne peut être suivie. Elle ne pouvait ignorer qu’il lui appartenait de s’assurer que tous ses employés étrangers bénéficiaient d’une autorisation de travail, et elle n’avait elle-même obtenu qu’en mai 2022 une autorisation temporaire pour un permis demandé en janvier 2020. Elle indique enfin avoir 170 employés et doit certainement disposer d’un responsable ou d’un service des ressources humaines au fait des obligations légales.

3. La recourante se plaint encore du caractère disproportionné de la sanction.

Elle fait valoir qu’elle n’a eu aucun antécédent en seize ans d’existence, que les employés concernés ont bénéficié de bonnes conditions de travail et ont été assurés et enfin que les marchés publics représentent CHF 1'000'000.- pour les exercices 2022 et 2023 ou encore 30% de son chiffre d’affaires.

3.1 Selon la jurisprudence, ne sont pas disproportionnées : l’exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois en raison de l’emploi de treize personnes pour une durée cumulée de presque quatre ans (ATA/213/2017 précité) ; l’exclusion pour une durée de 16 mois en raison de l’emploi de deux personnes pour une période d’une année pour un total de 17 mois et 11 jours, dès lors que les engagements étaient successifs et que la recourante avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique (ATA/142/2021 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de trois travailleurs durant une période d’à tout le moins trois jours mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques, soit une récidive peu après une première condamnation (ATA/812/2022 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de deux personnes pour un total de 13.5 mois, et ce malgré l’absence d’antécédents, le paiement des charges sociales et l’écoulement du temps (ATA/930/2024 précité).

3.2 En l’espèce, le PCTN a pris en compte la gravité de la sanction pénale, l’emploi de quatre personnes sur une période cumulée de huit ans et neuf mois d’emploi. Il a indiqué que le paiement des charges sociales et le respect des règles en matière de salaire était irrelevant. Il s’est limité à prononcer l’exclusion des marchée publics.

L’importance des marchés publics pour le chiffre d’affaires a été évoqué devant la chambre de céans. Il ne saurait constituer un critère, la mesure devant par nature exercer un effet punitif, et la recourante devant accepter de diversifier ou de réduire son activité en raison de la faute commise.

Cependant, quand bien même la sanction est fondée dans son principe, sa nature et sa quotité, elle a malheureusement été mise en œuvre par le PTCN durant la procédure devant la chambre de céans et alors que le recours produisait un effet suspensif. Bien que l’erreur ait rapidement été réparée, il ne peut être exclu que la sanction a déjà produit des effets sur l’activité de la recourante, et quand bien même ceux-ci ne pourraient être quantifiés, la mesure a de facto produit un effet anticipé lequel ne peut être pris en compte que par la réduction de sa durée, qui sera portée ex aequo et bono de 20 à 16 mois.

Le recours sera ainsi très partiellement admis.

4. Vu l’issue du litige, un émolument réduit de CHF 300.- sera mis à la charge de la recourante qui obtient partiellement gain de cause et une indemnité de procédure réduite de CHF 500.- lui sera allouée (art. 87 LPA), étant précisé que les faits motivant la réduction très partielle de la durée de la mesure sont survenus après le recours et ne le fondent aucunement.

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 29 avril 2024 par A______SA contre la décision de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 12 mars 2024 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

réduit la durée de l’exclusion d’A______SA des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral de 20 à 16 mois ;

rejette le recours pour le surplus ;

met un émolument de CHF 300.- à la charge d’A______SA ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à A______SA à la charge de l’État de Genève ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Marco CISANTE, avocat de la recourante, ainsi qu'à la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir.

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Claudio MASCOTTO, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.