Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, née le ______ 1995, et B______, né le ______ 1993, sont ressortissants d'Érythrée.

b. Leurs enfants, C______ et D______, sont nés à Genève, respectivement le ______ 2016 et le ______ 2017.

B. a. Les époux AB______ sont arrivés en Suisse le 21 août 2015 et ont déposé une demande d'asile.

b. Par décision du 22 novembre 2017, le secrétariat d'État aux migrations (ci‑après : SEM) a rejeté leur demande d'asile, au motif qu'ils ne satisfaisaient pas aux conditions requises pour la reconnaissance de la qualité de réfugiés. Ils étaient toutefois admis provisoirement en Suisse, l'exécution de leur renvoi n'étant pas raisonnablement exigible du fait de certaines particularités de leur situation.

Il ressort de cette décision que, à l'appui de leurs requêtes, ils avaient produit, comme moyens de preuve, des copies des cartes d'identité érythréenne de leurs parents respectifs, une carte de résident, un certificat de baptême et un bulletin scolaire concernant B______. S'agissant des photocopies des cartes d'identité, il était impossible d'en contrôler l'authenticité, de sorte que leur valeur probante ne pouvait être admise.

Lors de leur audition par le SEM le 28 août 2015, A______ a indiqué être née le ______ 1995 et B______ le ______ 1993.

c. Leurs livrets F ont été régulièrement renouvelés.

Il ressort de ces derniers que des dates de naissance différentes ont parfois été indiquées, soit : le ______ ou le ______ 1995 pour A______ et le ______ ou le ______1993 pour B______.

C. a. Le 11 août 2021, ce dernier a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci‑après : OCPM) une demande de transformation d'admission provisoire en autorisation de séjour régulière, en faveur de sa famille et de lui‑même, aux motifs qu'ils étaient indépendants financièrement et qu'il avait le niveau de connaissance du français exigé.

Il a produit diverses pièces, à savoir : une attestation certifiant son engagement en qualité d'ouvrier à 100% auprès de la société E______ SA, depuis le 1^er octobre 2019, pour un salaire mensuel brut de CHF 4'628.- ; une copie de son contrat de travail à durée indéterminée ; une copie de ses fiches de salaire (brut) pour les mois de mars (CHF 6'780.70), avril (CHF 6'749.90) et juin (CHF 6'868.50) 2021 ; une attestation d’indépendance financière de l’Hospice général du 31 octobre 2019, attestant que la famille ______ n’était plus aidée financièrement depuis le 1^er novembre 2019 ; deux extraits du registre des poursuites des 16 février et 21 avril 2021 attestant que les époux AB______ ne faisaient l’objet d’aucune poursuite ni acte de défaut de biens ; une copie des livrets pour étrangers admis provisoirement (permis F) des membres de la famille.

b. Le 20 août 2021, l'OCPM a accusé réception de la requête de B______ et a demandé le dépôt des passeports nationaux pour toute la famille auprès du SEM et de lui en transmettre une copie.

c. Par courrier du 30 août 2021, l'OCPM a invité B______ à lui transmettre un extrait des casiers judiciaires de son épouse et de lui-même, une attestation de scolarité pour l'année 2021-2022 de sa fille C______ ainsi qu'une attestation relative au niveau de français de son épouse et de lui-même. Il lui a également demandé des renseignements sur les démarches entreprises auprès de sa représentation diplomatique afin d'obtenir des passeports nationaux.

d. L'OCPM a réitéré sa demande les 1^er novembre et 6 décembre 2021.

e. Par courrier reçu le 7 décembre 2021, B______ a remis à l'OCPM les extraits des casiers judiciaires, l'attestation de français (B1 oral et A2 écrit) le concernant et l'inscription scolaire pour sa fille C______.

Son épouse n'avait pas eu la possibilité de suivre des cours de français, s'étant occupée de leurs enfants depuis leur naissance. Ceux-ci étant âgés de respectivement 4 et 5 ans, elle pouvait désormais aller dans une école de langue pour obtenir le niveau A1 en français.

Il ne donnait aucune information au sujet de leurs passeports nationaux ou des démarches entreprises afin de se procurer ces documents.

f. Le 17 janvier 2022, l'OCPM a informé B______ de son intention de refuser sa demande. Un délai lui était imparti pour exercer, par écrit, son droit d'être entendu.

g. Par courrier du 17 février 2022, B______ a déposé ses observations rédigées par son mandataire.

Son épouse était inscrite à des cours de français auprès de F______, niveau A1. Elle s'occupait des enfants, ce qui avait retardé son apprentissage de la langue française. Lui-même travaillait à 100% et subvenait financièrement aux besoins de sa famille. Ils se trouvaient dans l'impossibilité de procéder aux démarches nécessaires auprès de l'ambassade d'Érythrée en Suisse afin d'obtenir des passeports nationaux. En effet, cette ambassade délivrait de manière arbitraire les passeports et seulement en contrepartie de la « taxe de la diaspora », mais sans aucune garantie. De telles démarches les mettraient, ainsi que leur famille restée en Érythrée, dans une situation de danger dans leur pays d'origine. En obligeant les ressortissants érythréens à obtenir un passeport, l'OCPM les contraignait à se soumettre à la « taxe de la diaspora » et ce faisant, violait la résolution 2023 du 5 décembre 2011 du Conseil de sécurité des Nations Unies (ci‑après : la résolution 2023) et l'art. 25 de la Charte des Nations Unies. Il avait justifié de son identité lors du dépôt de sa demande d'asile et avait transmis des documents au SEM. Il était disproportionné de leur refuser l'octroi d'un permis B uniquement en raison de l'absence de production d'un passeport. Ils résidaient en Suisse depuis presque sept ans, leurs enfants mineurs y étaient nés et ils remplissaient toutes les conditions d'un cas de rigueur.

Était joint un document attestant de l'inscription de A______ à un cours de français débutant (A1) auprès de F______ pour le premier semestre de l'année scolaire 2021 – 2022.

h. Par décision du 4 mars 2021, l'OCPM a refusé la demande de transformation de l'admission provisoire (permis F) en autorisation de séjour (permis B) en faveur des membres de la famille ______ et, par conséquent, de soumettre leur dossier avec un préavis positif au SEM.

Ils ne remplissaient pas les critères prévus aux art. 84 al. 5 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). B______ n'avait pas apporté la preuve que son épouse et lui-même étaient dans l'impossibilité d'entreprendre les démarches et d'obtenir un passeport national auprès de leur représentation diplomatique. Ses arguments n'étaient pas de nature à modifier sa position. Quant aux enfants, C______ et D______, en raison de leur minorité, leur statut en Suisse dépendait de celui de leurs parents.

D. a. Par acte du 4 avril 2022, les époux AB______, agissant en leur nom et pour le compte de leurs enfants mineurs, ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée.

On ne pouvait exiger d'eux la production d'un passeport national. En refusant leur demande sur cette seule base, l'autorité intimée violait les principes de la légalité et de la proportionnalité et abusait de son pouvoir d'appréciation. Elle violait également les art. 84 al. 5 LEI, 31 OASA, 58a LEI et 77f OASA et le droit international, en particulier l'art. 25 de la Charte des Nations Unies et de la résolution 2023, ainsi que de l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107).

L'exigence posée par l'OCPM de produire des pièces de légitimation et plus encore un passeport national dans le cadre d'une demande de cas de rigueur au sens de l'art. 84 al. 5 LEI ne reposait sur aucune base légale, la seule condition prévue par la loi étant, pour le requérant, de justifier de son identité (art. 31 al. 2 OASA). Or, ils avaient pleinement respecté leur obligation de collaborer et justifié de leur identité dans le cadre de la procédure d'asile. Aucune invraisemblance à ce propos n'avait été relevée. Ils avaient par ailleurs produit la copie des cartes d'identité de leurs pères et mères respectifs, un document original attestant de l'identité du recourant, soit sa carte de résident, son certificat de baptême et son bulletin scolaire de l'école secondaire. Celui-ci avait également produit son permis de conduire soudanais, ainsi que sa carte de groupe sanguin. L'ensemble de ces documents était entre les mains du SEM.

Un ressortissant érythréen résidant à l'étranger et souhaitant se procurer un passeport auprès d'une ambassade devait signer « un formulaire de regrets » ainsi que payer la « taxe de la diaspora ». Par la signature dudit formulaire, les ressortissants érythréens étaient obligés de reconnaître avoir commis un crime en quittant illégalement l'Érythrée et d'accepter d'être incriminés à leur retour. La « taxe de la diaspora » de 2% imposée sur le revenu s'appliquait à tous les Érythréens vivant à l'étranger, y compris les réfugiés ne percevant aucun revenu. Par ailleurs, les ressortissants érythréens n'avaient aucun droit à l'obtention de passeports, considérée comme un privilège.

Ils avaient fui illégalement l'Érythrée pour déposer une demande d'asile en Suisse et y obtenir une protection. Il était disproportionné de leur refuser l'octroi d'une autorisation de séjour, alors que la famille était parfaitement intégrée en Suisse, sur la seule base de l'absence de passeport national. Les conditions d'un cas de rigueur sur la base de l'art. 84 al. 5 LEI étaient d'ailleurs remplies. Ils vivaient en Suisse depuis près de sept ans, leurs deux enfants étaient nés en Suisse, l'aîné, C______, avait commencé l'école à la rentrée 2021 et la famille était indépendante financièrement depuis près de deux ans et demi. B______ avait un niveau de français supérieur à celui requis. A______ avait vu son apprentissage retardé par la naissance et l'éducation des enfants, mais était désormais inscrite à des cours de français.

Enfin, en se contentant d'affirmer que le statut des enfants dépendait du leur, l'OCPM n'avait procédé à aucune évaluation de leur intérêt supérieur et violé l'art. 3 CDE.

b. Dans ses observations du 2 juin 2022, se rapportant intégralement à la décision attaquée, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n'étant pas de nature à modifier sa position.

c. Le 29 juin 2022, les époux AB______ ont persisté dans leurs conclusions et communiqué des pièces supplémentaires, en particulier le « formulaire de regret » intitulé « Immigration and Citizenship Services Request Form », qui contenait la mention suivante « I, whose name is written above, confirm that previously given personal informaiton is true; and that I regret having committed an offence by not completing the national serivce and am ready to accept appropriate punishment in due course » (« Je [nom inscrit ci-dessus] confirme que les informations personnelles fournies sont véridiques ; que je regrette d'avoir commis une infraction en n'accomplissant pas le service national et que je suis prêt à accepter une sanction appropriée en temps voulu »).

d. Par jugement du 13 octobre 2022, le TAPI a rejeté le recours.

Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) avait retenu, concernant un ressortissant érythréen admis provisoirement en Suisse, que la signature d’un « formulaire de regret », quand bien même il pouvait entraîner des conséquences pénales, ne constituait pas un cas d'inexigibilité s'opposant à l'obtention d'un passeport auprès des autorités compétentes de son État d'origine.

Les documents fournis par les époux AB______ ne constituaient pas des pièces de légitimation délivrées par un État reconnu par la Suisse, établissant l’identité du titulaire, son appartenance à l’État qui l’avait délivré et garantissant qu’il pouvait y retourner en tout temps au sens de l'art. 8 al. 1 let. a OASA, en lien avec les art. 13 al. 1 et 89 LEI. S’ils permettaient de confirmer dans une certaine mesure les indications fournies au cours de la procédure relevant du droit des étrangers et du droit d'asile, ils n'étaient cependant pas exempts de contradictions. Quant aux cartes d'identité érythréennes, le SEM n'avait pas retenu leur valeur probante, s’agissant de simples copies ne permettant pas de vérifier leur authenticité.

Dès lors, faute pour les époux AB______ d'avoir justifié de leur identité, c'est à juste titre que l'autorité intimée avait refusé leur demande. Dans ces conditions, elle ne jouissait pas d'un pouvoir d'appréciation dans le cadre duquel il y aurait lieu de procéder à un examen de la proportionnalité. Partant, la question de savoir si les autres conditions légales leur permettant de solliciter l'octroi d'une autorisation de séjour étaient remplies pouvait demeurer indécise, étant précisé qu'ils pourraient soumettre une nouvelle demande à l’OCPM lorsqu'ils auraient entrepris les démarches appropriées auprès des autorités compétentes de leur État d'origine.

E. a. Par acte posté le 16 novembre 2022, les époux AB______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant principalement à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour et d'une indemnité de procédure.

Le TAPI avait violé leur droit d'être entendu en n'examinant pas les griefs soulevés en lien avec la violation des art. 3, 5, 8 et 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et 16 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), griefs qui étaient pourtant pertinents.

La seule condition posée par la loi en lien avec leur identité était celle de l'art. 31 al. 2 OASA, à savoir qu'ils devaient justifier de leur identité. C'était de manière intentionnelle que le législateur n'avait pas fait mention de l'exigence de la production d'une pièce de légitimation, et encore moins d'un passeport, dans les conditions d'octroi d'une transformation d'une admission provisoire en autorisation de séjour. Aucune disposition de la LEI ou de l'OASA ne faisait référence à un passeport. L'exigence d'un tel document violait donc le principe de la légalité. Les directives du SEM à ce propos étaient nouvelles et ne respectaient pas la loi.

Ils avaient pleinement respecté leur devoir de collaborer avec les autorités de migration, puisque ladite obligation servait à établir les faits pertinents et que sa limite était fixée par l'objet du litige. En l'espèce, ils avaient déjà justifié de leur identité dans la procédure d'asile, et celle d'obtention d'une autorisation de séjour visait surtout à établir leur niveau d'intégration. À cet égard, les conditions posées par l'art. 84 al. 5 LEI étaient remplies.

Au demeurant, il apparaissait contraire au droit international d'exiger de ressortissants érythréens de s'adresser à leur ambassade, quand bien même la qualité de réfugiés ne leur avait pas été reconnue. La Suisse avait été récemment condamnée à deux reprises par le comité des Nations unies contre la torture en raison de risques de subir de mauvais traitements en cas de retour en Érythrée. Outre la signature du « formulaire de regret », les ambassades d'Érythrée exigeaient le paiement d'une taxe de 2% sur le revenu de toute personne émigrée, faute de quoi la délivrance de services consulaires était refusée. Cette taxe avait été condamnée par la Résolution 2023. Elle était une source importante de revenus pour le parti unique en place, si bien que les autorités de migration suisses les contraignaient en définitive à financer un régime totalitaire. Leur droit au respect de la vie privée et leur liberté d'opinion étaient aussi violés. Un tribunal allemand avait récemment jugé que les Érythréens ne pouvaient plus être forcés à obtenir un passeport auprès de leurs autorités consulaires.

L'art. 8 CEDH était violé sous l'angle du droit au respect de leur vie privée. En exigeant qu'ils disposent d'un passeport délivré par les autorités de leur État d'origine, la Suisse les forçait à divulguer à celles-ci leur identité, leur adresse, ainsi que le fait qu'ils avaient fui leur pays et demandé l'asile en Suisse, c'est-à-dire à communiquer des informations hautement personnelles et sensibles.

b. Le 6 janvier 2023, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués dans celui-ci n'étant pas de nature à modifier sa position.

c. Le 18 janvier 2023, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 17 février 2023 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

d. Le 10 février 2023, l'intimé a indiqué ne pas avoir de requêtes ni d'observations complémentaires.

e. Le 16 février 2023, les recourants ont persisté dans leurs conclusions, fournissant une traduction d'extraits de l'arrêt du tribunal administratif allemand précité, et détaillant les risques encourus par leurs proches restés en Érythrée en cas de déclaration à leur ambassade en vue d'obtenir des passeports.

f. Le 6 juillet et le 29 août 2023, les recourants ont persisté dans leurs conclusions. Ils ont joint une décision du SEM du 22 juin 2023 refusant l'établissement d'un passeport pour étrangers. Selon le SEM, il était raisonnablement exigible qu'ils obtiennent une pièce d'identité auprès de leur ambassade. La perception d'une taxe n'était pas de nature à leur permettre d'être reconnus comme personnes dépourvues de documents de voyages, et l'obligation de communiquer les données d'autres membres de leur famille ne ressortait pas du site Internet de l'ambassade. Cette dernière affirmation était toutefois fausse, car seul le détenteur d'une « Eritrean ID Card » pouvait demander un passeport, et que pour obtenir une telle carte, il était précisé que le requérant devait fournir une « Family Identity Card ».

g. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, les recourants reprochent au TAPI une violation de leur droit d'être entendu sous forme d'absence de prise de position sur certains de leurs griefs, qu'ils estiment pertinents.