Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

A. Par jugement du 7 avril 2003, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de S______ SA, ayant son siège rue xxxxxx à Genève ; le 19 janvier 2004, le même Tribunal a ordonné la liquidation sommaire de cette faillite.

Ont été portées à l'inventaire, sous n^os 5, et 11, deux créances, de 17'000 fr. et de 17'500 fr., à l'encontre de M. X______, et, sous n° 6, une créance de 5'000 fr. à l'encontre de M. K______, représentant le solde dû par les prénommés pour la libération du capital-social de la faillie. Sous n° 8, a été porté le solde du compte courant de M. K______, inscrit à l'actif du bilan de la faillie pour 57'380 fr. 90.

Figurent également à l'inventaire, sous n^os 12 à 17, des prétentions litigieuses à l'encontre de M. T______, Fiduciaire Y______ SA, M. X______, Mme B______, M. K______ et Mme G______, pour la somme de 146'000 fr. représentant le montant du dommage subi par les créanciers (découvert prévisible) pour la responsabilité encourue en leurs qualités d'organes responsables de la société faillie (art. 754 ss CO), tous autres droits, tant civils que pénaux, ou autres prétentions éventuelles demeurant expressément réservés.

B. Le délai pour les productions a été fixé au 5 mars 2004 et a fait l’objet d’une publication dans la FAO en date du 4 février 2004.

L’état de collocation a été déposé le 7 avril 2004, puis à nouveau le 5 mai 2004. Il n’est toutefois devenu définitif qu’ensuite de l’arrêt de la Cour de Justice du 18 novembre 2005 confirmant définitivement la décision de l’Office d’écarter une créance contre laquelle une action en contestation de l’état de collocation avait été déposée.

La hoirie de feu M. H______ a produit une créance de 85'311 fr. 25 qui a été admise en 3^ème classe.

M. X______ a été admis à l'état de collocation comme titulaire d'une créance postposée d'un montant de 19'474 fr. 60.

C. Par circulaire du 26 février 2007, l’Office a informé les créanciers qu’il doutait du résultat de poursuites tant à l'encontre de M. X______ que de M. K______ et proposait en conséquence de renoncer à agir lui-même contre chacun de ces débiteurs. Un délai au 12 mars 2007 leur était imparti pour se déterminer sur cette proposition.

Par circulaire du 7 mars 2007, l’Office a informé les créanciers que l'administration de la faillite n'avait pas les éléments suffisants ni les fonds nécessaires pour soutenir judiciairement une procédure contre M. T______, Fiduciaire Y______ SA, M. X______, Mme B______, M. K______ et Mme G______ et proposait en conséquence de renoncer à faire valoir ces prétentions au nom de la masse. Un délai au 19 mars 2007 leur était imparti pour se déterminer sur cette proposition.

Dans ces deux circulaires, l'Office précisait que les créanciers qui ne répondront pas ou ne déclareront pas par écrit s'abstenir seront considérés comme approuvant sa proposition. Il était, par ailleurs, indiqué que, dans le cas où la majorité des créanciers se rangerait au préavis de l'Office, il était d'ores et déjà offert la cession des droit de la masse au sens de l'art. 260 LP, cette demande devant être adressée par écrit à l'Office dans les délais précités.

Par courrier recommandé du 12 mars 2007, la hoirie de feu M. H______ a requis la cession de toutes les créances inventoriées dans les avis des 26 février et 7 mars 2007.

Le 23 mars 2007, l’administration de la faillite a cédé à la hoirie de feu M. H______ les droits de la masse à l’encontre de M. X______ et M. K______ portés à l’inventaire sous n^os 5, 6, 8 et 11.

Le même jour, l’administration de la faillite a cédé à la hoirie de feu M. H______ les droits de la masse, portés à l’inventaire sous n^os 12 à 17, à l’encontre de M. T______, Fiduciaire Y______ SA, M. X______, Mme B______, M. K______ et Mme G______.

D. Par courriers simple et recommandé du 13 juillet 2007 adressés à M. X______, rue xxxx à Genève, la hoirie de feu M. H______, par l'entremise de son conseil, l’a informé qu’elle avait obtenu la cession des droits de la masse à son encontre. Elle joignait copie des décisions de cession du 23 mars 2007 et invitait M. X______ à la contacter en vue d'une solution transigée.

Selon les données (Track & Trace) de La Poste, le pli recommandé a été distribué à M. X______ le 17 juillet 2007.

Le 24 juillet 2007, Me Jean-Charles SOMMER, faisant référence à la cession des droit de la masse, a répondu qu’il avait été consulté par M. X______ et qu’il était chargé de la défense de ses intérêts.

Le 3 août 2007, le conseil précité a écrit à l'avocat de la hoirie de feu M. H______ qu'il le contacterait à son retour de vacances le 20 du même mois.

E. Par courrier recommandé du 2 août 2007, Me Jean-Charles Sommer a écrit à l'Office que son client s'étonnait qu'il ne lui ait pas proposé la cession des droits de la masse.

L’Office lui a répondu le 8 août 2007 qu’après vérification, il avait constaté que la circulaire proposant la cession des droits de la masse, datée du 7 mars 2007, avait été adressée à son client à la rue xxxxxx à Genève mais que le pli la contenant lui avait été retourné par la Poste le 12 mars 2007 avec la mention « destinataire introuvable à l’adresse indiquée ». Copie de la circulaire du 7 mars 2007 était jointe à ce courrier qui, à teneur de la note manuscrite y figurant, a été reçu par son destinataire le 9 août 2007 (cf. pièce n° 3, chargé de M. X______).

Par lettre recommandée du 30 août 2007, m. X______, par l'entremise de son conseil, s’est étonné que l’avis spécial aux créanciers et au failli du 10 avril 2007 adressé à la rue xxxxxx à Genève lui soit parvenu alors que la circulaire du 7 mars 2007 expédiée à la même adresse ne l’avait pas atteint, précisant que son adresse personnelle était rue xxxxxx 72 à Genève. En sa qualité de créancier de la faillie, il sollicitait la cession des droits de la masse et, en cas de refus, demandait à l’Office de considérer son courrier comme une plainte et de le transmettre à la Commission de céans.

Le 3 septembre 2007, l’Office a confirmé à M. X______ que tant la circulaire du 7 mars 2007 que l’avis spécial aux créanciers du 10 avril 2007 lui avaient été envoyés à la rue xxxxxx à Genève, que la circulaire avait été retournée à l’Office avec la mention « destinataire introuvable à l’adresse indiquée » mais qu’il n’était pas responsable des erreurs de La Poste. L’Office refusait en conséquence de lui délivrer la cession des droits de la masse.

Le 10 septembre 2007, M. X______ a réitéré sa demande.

Par décision, portant la date du 23 mars 2007 mais expédiée le 12 septembre 2007, annulant et remplaçant la cession du 23 mars 2007, l’administration de la faillite a cédé à la hoirie de feu M. H______ et à M. X______ les droits de la masse portés à l’inventaire sous n^os 12 à 17, à l’encontre de M. T______, Fiduciaire Y______ SA, M. X______, Mme B______, M. K______ et M. G______.

F. Par acte du 24 septembre 2007, la hoirie de feu M. H______ a porté plainte à la Commission de céans contre la décision de cession des droits de la masse qui lui a été notifiée le 13 septembre 2007 et conclut à son annulation.

Elle fait valoir que M. X______ est intervenu tardivement auprès de l'Office pour requérir la cession des droits de la masse, probablement après qu'elle l'ait interpellé le 13 juillet 2007 en vue de la recherche d'une solution transigée, et que sa requête a pour seul but de l’entraver dans son action.

Elle relève que, selon la jurisprudence, les cessionnaires forment une consorité nécessaire, que M. X______ refusera d’agir conjointement avec elle en responsabilité contre les ex-organes de S______ SA, dont il fait partie, et qu’ainsi son action s’en trouvera paralysée. Elle ajoute que M. X______ est également débiteur de la faillie à hauteur de 34'000 fr. correspondant à la libération de sa part du capital action, qu’il est incapable de payer ce montant, même par acompte de 500 fr. par mois et qu’il n’aura donc pas les moyens de soutenir le procès.

Enfin, elle ajoute qu’en raison de la double qualité de demandeur et défendeur de M. X______, s’agissant des prétentions en responsabilité contre les organes de la faillie, toute transaction sera impossible et que la cession des droits de la masse au précité aura pour effet d’annuler la postposition de sa créance et de modifier le rang des autres créanciers.

Dans son rapport, l’Office expose que M. X______ n’a pas requis la cession des droits de la masse dans le délai imparti par circulaire du 7 mars 2007 adressée aux créanciers. Cela étant, il reconnaît que M. X______ n’a pas reçu ladite circulaire, la Poste lui ayant retourné le pli la contenant avec la mention « destinataire introuvable à l’adresse indiquée ». Il précise toutefois que tous les autres courriers, également recommandé, qu’il a adressés à M. X______ à la rue xxxxxxx à Genève lui sont parvenus.

L’Office relève cependant qu’à la lecture de la plainte et des pièces produites, il appert que M. X______ a eu connaissance de l’existence de la cession à réception du courrier de la hoirie M. H______ du 13 juillet 2007, qu’il a toutefois attendu le 2 août 2007 pour interpeller l’Office, qu’il a donc réagi tardivement et que la cession qui lui a été délivrée devrait être annulée. Il précise que, si le courrier que M. X______ lui a adressé le 2 août 2007 avait été considéré comme une plainte et transmis à la Commission de céans, cette dernière aurait été déclarée irrecevable car formée plus de dix jours après la connaissance de l’existence de la cession. L’Office s’en rapporte toutefois à l’appréciation de la Commission de céans.

Sur le fond, l’Office rappelle que selon la jurisprudence, un créancier peut demander la cession des droits de la masse pour agir contre des organes, dont lui-même faisait partie, à la condition que la cession ne lui soit délivrée que contre les autres organes mais qu’il n’appartient ni à l’administration de la faillite ni à la Commission de céans d’empêcher l’exécution de prétentions fondées sur le droit matériel en refusant la délivrance d’un acte de cession et qu’ainsi la cession ne saurait être révoquée sur ce point.

Invité à se déterminer sur la plainte, M. X______ déclare, en substance, qu’il a été informé début août 2007 que l’offre de cession des droits de la masse avait été envoyée aux créanciers et que le 2 août 2007 son conseil est intervenu auprès de l’Office. M. X______ conclut au rejet de la plainte avec suite de dépens. Subsidiairement, il sollicite que l’administration fixe les directives nécessaires afin de garantir une procédure commune.

1. Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 1 et 2 LP art. 56R al. 3 LOJ ; art. 10 al. 1 LaLP, art. 13 LaLP).