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A/2714/2021

ATAS/649/2023 du 31.08.2023 ( AI ) , REJETE

Recours TF déposé le 30.09.2023, rendu le 09.01.2024, IRRECEVABLE, 9C_671/2023
En fait
En droit

rÉpublique et

1.1 canton de genÈve

POUVOIR JUDICIAIRE

 

A/2714/2021 ATAS/649/2023

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 31 août 2023

Chambre 5

 

En la cause

A______

 

recourant

 

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE

intimé

 

 

EN FAIT

 

A. a. Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en ______ 1967, a déposé une demande de prestations d’assurance-invalidité en date du 27 novembre 2019. Il a exposé qu’il avait déjà déposé, par le passé, plusieurs demandes d’assurance-invalidité, qui ne lui avaient permis d’obtenir une rente que pour une courte période. Par la suite, il avait décidé de retrouver un travail et souffrait toujours de douleurs chroniques dans le dos. Il précisait souffrir de discopathie en L4-L5 et L5-L6 et être suivi par le docteur B______, généraliste. Il joignait, notamment, à sa demande, une IRM lombo-sacrée du 18 juillet 2019, effectuée par le docteur C______, radiologue. Les conclusions mentionnaient notamment un status post opératoire en L5-S1 et une discopathie protrusive à ce niveau. Une deuxième IRM de la cheville droite, avec des séquences sur le tiers proximal de la jambe, avait été effectuée par le même médecin radiologue qui, dans un second rapport daté du 18 juillet 2019, concluait, notamment, à l’existence d’une tendinopathie calcifiante du long fibulaire et à une tendinopathie focale du long extenseur des orteils.

b. En date du 29 novembre 2019, l’assuré a subi une arthroscopie de son épaule droite pour suture du sus-épineux, ténodèse du long chef du biceps, acromioplastie et résection centimètre externe de la clavicule. Les détails de l’opération étaient mentionnés dans le compte rendu opératoire du même jour.

c. Dans son rapport de consultation daté du 24 mars 2021, le docteur D______, chef de clinique aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), a considéré que trois mois après l’opération, il constatait une bonne évolution chez l’assuré, tout en prescrivant de nouvelles séances de physiothérapie au patient et en l’encourageant à poursuivre sa rééducation.

d. À la demande de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci‑après : l’OAI ou l’intimé), le médecin traitant de l’assuré, le Dr B______, a rédigé un rapport de situation médicale, daté du 1er mai 2020, rappelant la présence de lombalgies chroniques et réservant son pronostic sur la capacité de travail de l’assuré ainsi que sur son potentiel de réadaptation.

e. L’OAI a décidé de faire procéder à une expertise orthopédique administrative, qu’il a confiée au docteur E______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie.

f. Dans son rapport d’expertise daté du 19 octobre 2021, le Dr E______ a confirmé les troubles de la santé causant des douleurs persistantes des deux épaules, des cervicobrachialgies à droite, des lombalgies chroniques, et un conflit fémoro-acétabulaire hanche droite sur dysplasie cotyloïdienne bilatérale. Il a estimé que l’assuré pouvait exercer uniquement une activité sédentaire ou semi sédentaire, dans laquelle il puisse alterner, à sa guise, la position assise avec la position debout. Des courts déplacements à plat étaient possibles. Au niveau des limitations fonctionnelles, il devait éviter le port de charges de plus de 10 kg, les travaux penché en avant ou en porte-à-faux et tout métier impliquant des mouvements répétés des deux épaules, surtout au-delà de l’horizontale. Il a estimé que, depuis le mois de juillet 2013, l’assuré ne pouvait plus exercer les métiers habituels, c’est-à-dire aide de cuisine, portier ou agent de sécurité. Dans une activité parfaitement adaptée aux limitations fonctionnelles, en raison des douleurs multiples, il fallait prévoir une diminution de rendement de l’ordre de 30%. Il concluait qu’à son avis, c’étaient les conditions psychosociales et le handicap ressenti par l’assuré ainsi que sa durée d’incapacité de travail qui conditionnaient la reprise de travail, davantage que les données anatomico-structurelles et objectivables. L’intensité des douleurs et leurs répercussions professionnelles et personnelles étaient en relation avec la personnalité de l’assuré.

g. Le service médical régional de l’assurance-invalidité (ci-après : le SMR), sous la plume du docteur F______, a considéré que l’expertise était convaincante et que l’assuré avait une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, avec une perte de rendement de 30%, dès le 1er septembre 2016.

B. a. Après avoir effectué une comparaison des revenus avec et sans invalidité, l’OAI a retenu un revenu sans atteinte à la santé de CHF 47'384.- et un revenu avec atteinte à la santé de CHF 46'762.-. La perte de revenu de CHF 622.- aboutissait à un degré d’invalidité de 1.31%, qui a donné lieu à un projet de décision de refus de rente d’invalidité et de mesures professionnelles, daté du 26 novembre 2020.

b. Par courrier du 18 décembre 2020, le mandataire de l’assuré a demandé à l’OAI de lui communiquer l’intégralité du dossier puis, par courrier du 11 janvier 2021, s’est opposé au projet de décision, considérant que l’état de santé de l’assuré avait été estimé de manière subjective et que son état rhumatologique n’avait pas été pris suffisamment en compte dans l’appréciation de son état de santé et du calcul de son degré d’invalidité. Il était notamment reproché à l’OAI de n’avoir pas tenu compte du rapport du 3 mars 2020, rédigé par le professeur G______ et par la docteure H______, tous deux rhumatologues aux HUG, décrivant des limitations fonctionnelles, notamment rhumatologiques, qui avaient aggravé l’état de santé de l’assuré.

c. Répondant à l’OAI, le mandataire de l’assuré a demandé, par courrier du 26 mai 2021, un complément à l’expertise effectuée par le Dr E______. Ce dernier a répondu aux questions, par complément d’expertise médicale du 31 mai 2021. Il a confirmé une aggravation de l’état de santé de l’assuré, depuis la date du 1er septembre 2016, date de cessation de ses dernières prestations invalidité, et a confirmé les pronostics sur sa capacité de travail, soit une incapacité totale dans les métiers exercés par le passé, mais une capacité de travail de 100%, avec une diminution de rendement de 30%, en raison des douleurs chroniques, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Il a précisé que lors de l’expertise du mois d’octobre 2020, il avait constaté plusieurs signes de non organicité et d’exagération des symptômes. Il a également confirmé que le pronostic sur l’évolution de l’état de santé de l’assuré n’était pas favorable car les lésions dégénératives allaient se péjorer au fil du temps. Néanmoins, il a estimé que l’assuré devait pouvoir continuer à exercer une activité sédentaire ou semi sédentaire, adaptée à ses limitations fonctionnelles, et ceci malgré les troubles dégénératifs. Par avis médical du 16 juin 2021, le SMR a constaté qu’après complément d’expertise, le Dr E______ maintenait son estimation de la capacité de travail de 100% avec une perte de rendement de 30% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles.

d. Par décision du 17 juin 2021, l’OAI a refusé une rente d’invalidité à l’assuré, en raison du degré d’invalidité de 1%, confirmant son projet de décision du 26 novembre 2020.

C. a. Par acte posté le 19 août 2021, l’assuré a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans) contre la décision du 17 juin 2021. Il a notamment considéré que le Dr E______ avait mal évalué son état de santé et sa capacité de travail. Selon le recourant, le médecin avait ignoré ses douleurs et sa souffrance et il le soupçonnait d’être « à la solde des assurances sociales ». Décrivant ses douleurs et sa vie quotidienne, le recourant considérait que c’était à tort que la décision querellée s’était reposée sur l’appréciation du Dr E______ ; il concluait implicitement à son annulation.

b. Par réponse du 17 septembre 2021, l’OAI a confirmé sa décision et a conclu au rejet du recours, considérant que l’expertise du Dr E______ répondait aux critères fixés par la jurisprudence et présentait une valeur probante.

c. Par réplique du 19 octobre 2021, le recourant a maintenu ses critiques quant à l’expertise ayant fondé la décision querellée.

d. La chambre de céans a informé les parties qu’elle allait ordonner une expertise bi-disciplinaire, orthopédique et psychiatrique, et leur a communiqué les noms des experts pressentis, suivis d’un projet de mission d’expertise, par courrier du 17 août 2022. Par courrier du 6 septembre 2022, l’OAI s’est rallié au projet de mission d’expertise et par courrier du 9 septembre 2022, le recourant a rappelé ses difficultés sociales, les troubles de la santé dont il souffrait, ainsi que leurs conséquences sur sa vie quotidienne.

e. Par courrier du 27 janvier 2023, la chambre de céans a informé les parties du changement d’expert orthopédique, ce à quoi les parties ne se sont pas opposées.

f. En date du 20 février 2023, le recourant a transmis à la chambre de céans un certificat médical établi par le docteur I______, généraliste, en date du 17 février 2023, confirmant les pathologies suivantes chez l’assuré : importante arthrose rachidienne pluri focale ; rétrécissement du canal cervical moyen et lombaire bas ; arthrose tarsienne et rétrocalcanéenne et importante arthrose acromio claviculaire.

g. En date du 5 juillet 2023, l’expert J______ a rendu son rapport d’expertise psychiatrique. Ce dernier avait été réalisé après plusieurs entretiens avec l’expertisé, totalisant 210 minutes, un entretien téléphonique d’une quinzaine de minutes avec l’épouse de l’expertisé et un échange par mail avec son médecin généraliste. De surcroît, une évaluation neuropsychologique, d’une durée de 305 minutes, avait été effectuée le 9 juin 2023. Après avoir résumé les pièces médicales du dossier, l’expert a effectué une anamnèse familiale personnelle et professionnelle de l’expertisé. Les nombreuses plaintes de l’expertisé, notamment quant à ses douleurs physiques, ont été relevées. Lors de l’évaluation, le profil cognitif a montré d’importantes difficultés en cognition sociale. Au niveau des diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail, l’expert a relevé un syndrome douloureux somatoforme dès 2013 (F 45.4) d’une sévérité légère à moyenne, ainsi que des traits de personnalité narcissique dès le début de l’âge adulte (Z 73.1). Les traits de personnalité narcissique n’atteignaient pas le niveau du trouble car il n’y avait pas de souffrance subjective et pas de dysfonctionnement social patent dans la vie antérieure de l’expertisé, mais ces traits déterminaient des rapports conflictuels au niveau du travail, avec une faible tolérance à l’autorité. Ainsi, l’expert considérait (p. 26) que la capacité de travail de l’expertisé était essentiellement impactée par la combinaison du syndrome douloureux somatoforme et des traits de personnalité narcissique. Néanmoins, les limitations fonctionnelles au niveau de la gestion du quotidien étaient considérées comme modestes ; sa conjointe dressait le tableau d’un homme qui restait actif et qui l’aidait dans la gestion des tâches simples et la soutenait dans les soins de sa propre mère. L’expert relevait qu’il y avait un contraste entre l’atteinte fonctionnelle modeste et la présentation de l’expertisé, avec un faciès par moments marqué par la douleur, des attitudes antalgiques, une mobilité réduite, une plainte douloureuse très présente, associée à un vécu de préjudice. En dépit de la mention par l’assuré d’une dépression morale, cette dernière n’avait donné lieu à aucune demande de soins, tout au long de son parcours, depuis 2012. Dans ses conclusions, l’expert psychiatrique considérait que le comportement de l’assuré était partiellement cohérent avec une tendance à l’exagération dans la présentation des plaintes. L’expert mentionnait que l’expertisé pouvait compter sur le soutien de ses proches, notamment sur une relation de couple solide, et avec des rapports avec ses enfants, restés au Congo, bien présents. Sur un plan social, il était actif et bien intégré auprès de ses amis, malgré son impression subjective d’être devenu un paria de son groupe de références, à cause de la perte de son prestige passé. S’agissant enfin de la capacité de travail, l’expert psychiatre considérait que l’expertisé présentait une incapacité de travail totale dans un milieu usuel compétitif (comme celui de ses emplois passés), dès 2013. Cette incapacité n’avait pas évolué au fil du temps et resterait présente au long cours. En revanche, dans un milieu adapté au niveau des douleurs et du point de vue psychiatrique, soit avec des interactions sociales présentes, un potentiel de valorisation, et une faible exposition aux rapports hiérarchiques, la capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles était de 70%.

h. L’expert orthopédique K______ a rendu son rapport d’expertise en date du 11 juillet 2023. Il a résumé les différentes pièces médicales et a effectué une anamnèse détaillée sur le plan familial et pathologique. Les plaintes de la personne expertisée ont été relevées, notamment le fait qu’il considère ne pas avoir été pris suffisamment au sérieux pour ses douleurs, avoir une qualité de vie mauvaise, une situation financière difficile et ne pouvoir compter que sur les revenus de son épouse. Lors de la consultation, plusieurs palpations et mouvements n’ont pas été possibles en raison des douleurs annoncées par l’expertisé, ce qui a ainsi limité les examens. L’expert considérait qu’il existait clairement un substrat organique objectivable concernant les atteintes et les plaintes de la personne expertisée vu que les examens radiologiques confirmaient des altérations anatomiques ; on pouvait ainsi considérer que depuis 2016, l’état de santé s’était péjoré et, vu la nécessité de plusieurs investigations supplémentaires pour les douleurs connues, les diagnostics avec une répercussion sur la capacité de travail étaient des douleurs lombaires chroniques réfractaires au traitement conservateur avec limitations fonctionnelles antalgiques ; un status post décompression L4-L5 et cure de hernie discale en 2013 ; un statut post-re-décompression L4-L5 et récessotomie L5-S1 D en 2016 ; les troubles complexes de la mobilisation de plusieurs articulations sur cadres arthrosiques et dégénératifs sévères et contexte rhumatologique, et enfin un trouble moteur du pied droit dans un contexte mixte d’arthrose de la cheville voire déficit moteur neurologique résiduel. S’agissant du degré de gravité, l’expert mentionnait que le degré de gravité objectif était très difficile à poser dès lors qu’il existait une implication émotionnelle et une limitation à l’examen avec une crainte de provoquer des douleurs. Pour la colonne lombaire, l’expert estimait la gravité comme moyenne, et pour l’épaule droite, il la considérait comme sévère. D’une manière générale, l’expert considérait qu’il y avait une discordance entre l’évidence radiologique, l’évidence clinique et la perception du patient. S’agissant de la capacité de travail, l’expert estimait que l’incapacité de travail dans l’activité habituelle pouvait être considérée comme justifiée à partir de la date de la première intervention chirurgicale au niveau de la colonne lombaire car l’expertisé présentait, à ce moment-là, un trouble moteur au niveau du membre inférieur droit qui l’empêchait de poursuivre son activité d’agent de sécurité. Pour les autres diagnostics, l’expert ne pouvait se prononcer. Il estimait que l’assuré n’était plus en état d’exercer son activité lucrative habituelle, mais qu’il pouvait exercer une activité adaptée, par exemple dans un domaine permettant d’être assis la plupart du temps, puis d’alterner les positions en évitant le port régulier de charges de plus de 15 kg (réceptionniste, etc.). Les limitations fonctionnelles qui entraient en ligne de compte étaient le port régulier de charges ; la position accroupie ; l’environnement froid ; des mouvements répétés de la colonne en flexion, extension ou inclinaison latérale ; et la marche sur un terrain irrégulier, depuis le mois de janvier 2016. Il considérait qu’il existait une diminution du rendement, sur le plan de la colonne lombaire uniquement et à 30%. Enfin, l’expert orthopédiste estimait que des mesures de réadaptation professionnelle étaient envisageables.

i. Au niveau de l’appréciation consensuelle du cas entre les deux experts, le côté psychiatrique pouvait justifier une perte de gain de 30% avec une activité adaptée exigible à 70%, alors que sur le plan orthopédique et neuro-chirurgical, comme déjà mentionné par le Dr E______ en 2016, une diminution partielle de la capacité de travail était justifiée à 30% dans une activité adaptée lui permettant d’être assis la plupart du temps, puis en alternant les positions et en évitant le port régulier de charges de plus de 15 kg.

j. Par courrier du 14 août 2023, l’assuré a considéré que les médecins se contredisaient dans leurs propres appréciations, jugeant une fois qu’il souffrait, une autre fois qu'il ne souffrait pas, tout en considérant comme choquantes les affirmations selon lesquelles il exagérait les symptômes. Il récapitulait la chronologie des opérations subies et estimait que la gravité de sa maladie n’avait pas été suffisamment bien comprise par les experts. Il annexait un rapport médical du 3 avril 2023 des HUG suite à une consultation en date du 30 mars 2023, dont il ressortait une acutisation des douleurs chroniques de l’épaule droite, probablement sur pathologie de la coiffe des rotateurs droite ; une IRM de l’épaule droite, effectuée en date du 26 juin 2023, qui montrait un aspect œdématiée du supra épineux ainsi qu’une tendinopathie fissuraire transfixiante de la face profonde du tendon infra épineux, ce qui confirmait les résultats d’un ultrason de la même épaule, qui avait été effectué en date du 16 mai 2023.

k. L’OAI s’est prononcée sur le résultat de l’expertise par courrier du 15 août 2023, joignant en annexe un avis médical du SMR daté du 3 août 2023. En conclusion, le SMR estimait que les conclusions précédentes restaient valables d’un point de vue orthopédique, avec l’ajout des atteintes psychiatriques. Dès lors, l’OAI maintenait intégralement sa position selon laquelle le recourant ne pouvait plus exercer son activité habituelle dès 2013, mais présentait une capacité de travail de 100%, avec une diminution de rendement de 30%, dès le mois de septembre 2016.

l. Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.

m. Les autres faits seront mentionnés, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.

 

 

 

EN DROIT

1.        Conformément à l’art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        À teneur de l’art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-invalidité, à moins que la loi n’y déroge expressément.

3.        Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Dans la mesure où le recours a été interjeté postérieurement au 1er janvier 2021, il est soumis au nouveau droit (cf. art. 82a LPGA a contrario).

4.        Le 1er janvier 2022 sont entrées en vigueur les modifications de la LAI du 19 juin 2020 (développement continu de l’AI ; RO 2021 705).

En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste, en principe, celle en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge se fonde, en règle générale, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 144 V 210 consid. 4.3.1 ; ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 et les références).

En l’occurrence, la décision querellée a été rendue antérieurement au 1er janvier 2022, de sorte que les dispositions légales applicables seront citées dans leur ancienne teneur.

5.        Le délai de recours est de 30 jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA), le recours est recevable.

6.        Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l’OAI du 17 juin 2021, singulièrement sur la capacité de travail de l’assuré dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.

7.        Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).

En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.

Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).

8.         

8.1 Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 127 V 294 consid. 4c ; ATF 102 V 165 consid. 3.1 ; VSI 2001 p. 223 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral I 786/04 du 19 janvier 2006 consid. 3.1).

La reconnaissance de l’existence d’une atteinte à la santé psychique suppose la présence d’un diagnostic émanant d’un expert (psychiatre) et s’appuyant selon les règles de l’art sur les critères d’un système de classification reconnu, tel le CIM ou le DSM-IV (ATF 143 V 409 consid. 4.5.2 ; ATF 141 V 281 consid. 2.1 et 2.1.1 ; ATF 130 V 396 consid. 5.3 et 6).

8.2 Dans l’ATF 141 V 281, le Tribunal fédéral a revu et modifié en profondeur le schéma d'évaluation de la capacité de travail, respectivement de l'incapacité de travail, en cas de syndrome douloureux somatoforme et d'affections psychosomatiques comparables. Il a notamment abandonné la présomption selon laquelle les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets pouvaient être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible (ATF 141 V 281 consid. 3.4 et 3.5) et introduit un nouveau schéma d'évaluation au moyen d'un catalogue d'indicateurs (ATF 141 V 281 consid. 4). Le Tribunal fédéral a ensuite étendu ce nouveau schéma d'évaluation aux autres affections psychiques (ATF 143 V 418 consid. 6 et 7 et les références). Aussi, le caractère invalidant d'atteintes à la santé psychique doit être établi dans le cadre d'un examen global, en tenant compte de différents indicateurs, au sein desquels figurent notamment les limitations fonctionnelles et les ressources de la personne assurée, de même que le critère de la résistance du trouble psychique à un traitement conduit dans les règles de l'art (ATF 143 V 409 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2019 du 17 mars 2020 consid. 3 et les références).

Le Tribunal fédéral a en revanche maintenu, voire renforcé la portée des motifs d'exclusion définis dans l'ATF 131 V 49, aux termes desquels il y a lieu de conclure à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit aux prestations d'assurance, si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, et ce même si les caractéristiques d'un trouble au sens de la classification sont réalisées. Des indices d'une telle exagération apparaissent notamment en cas de discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, de grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psycho-social intact (ATF 141 V 281 consid. 2.2.1 et 2.2.2 ; ATF 132 V 65 consid. 4.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_16/2016 du 14 juin 2016 consid. 3.2).

8.3 L'organe chargé de l'application du droit doit, avant de procéder à l'examen des indicateurs, analyser si les troubles psychiques dûment diagnostiqués conduisent à la constatation d'une atteinte à la santé importante et pertinente en droit de l'assurance-invalidité, c'est-à-dire qui résiste aux motifs dits d'exclusion tels qu'une exagération ou d'autres manifestations d'un profit secondaire tiré de la maladie (cf. ATF 141 V 281 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_756/2018 du 17 avril 2019 5.2.2 et la référence).

8.4 Pour des motifs de proportionnalité, on peut renoncer à une appréciation selon la grille d’évaluation normative et structurée si elle n’est pas nécessaire ou si elle est inappropriée. Il en va ainsi notamment lorsqu’il n’existe aucun indice en faveur d’une incapacité de travail durable ou lorsque l’incapacité de travail est niée sous l’angle psychique sur la base d’un rapport probant établi par un médecin spécialisé et que d’éventuelles appréciations contraires n’ont pas de valeur probante du fait qu’elles proviennent de médecins n’ayant pas une qualification spécialisée ou pour d’autres raisons (arrêt du Tribunal fédéral 9C_101/2019 du 12 juillet 2019 consid. 4.3 et la référence ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_724/2018 du 11 juillet 2019 consid. 7). En l’absence d’un diagnostic psychiatrique, une telle appréciation n’a pas non plus à être effectuée (arrêt du Tribunal fédéral 9C_176/2018 du 16 août 2018 consid. 3.2.2).

9.        Selon la jurisprudence, en cas de troubles psychiques, la capacité de travail réellement exigible doit être évaluée dans le cadre d'une procédure d'établissement des faits structurée et sans résultat prédéfini, permettant d'évaluer globalement, sur une base individuelle, les capacités fonctionnelles effectives de la personne concernée, en tenant compte, d'une part, des facteurs contraignants extérieurs incapacitants et, d'autre part, des potentiels de compensation (ressources) (ATF 141 V 281 consid. 3.6 et 4). L'accent doit ainsi être mis sur les ressources qui peuvent compenser le poids de la douleur et favoriser la capacité d'exécuter une tâche ou une action (arrêt du Tribunal fédéral 9C_111/2016 du 19 juillet 2016 consid. 7 et la référence). 

Il y a lieu de se fonder sur une grille d’analyse comportant divers indicateurs qui rassemblent les éléments essentiels propres aux troubles de nature psychosomatique (ATF 141 V 281 consid. 4).

Ces indicateurs sont classés comme suit :

I. Catégorie « degré de gravité fonctionnelle »

Les indicateurs relevant de cette catégorie représentent l’instrument de base de l’analyse. Les déductions qui en sont tirées devront, dans un second temps, résister à un examen de la cohérence (ATF 141 V 281 consid. 4.3).

A. Axe « atteinte à la santé »

1. Caractère prononcé des éléments et des symptômes pertinents pour le diagnostic

Les constatations relatives aux manifestations concrètes de l’atteinte à la santé diagnostiquée permettent de distinguer les limitations fonctionnelles causées par cette atteinte de celles dues à des facteurs non assurés. Le point de départ est le degré de gravité minimal inhérent au diagnostic. Il doit être rendu vraisemblable compte tenu de l’étiologie et de la pathogenèse de la pathologie déterminante pour le diagnostic (ATF 141 V 281 consid. 4.3.1.1).

L'influence d'une atteinte à la santé sur la capacité de travail est davantage déterminante que sa qualification en matière d'assurance-invalidité (ATF 142 V 106 consid. 4.4). Diagnostiquer une atteinte à la santé, soit identifier une maladie d'après ses symptômes, équivaut à l'appréciation d'une situation médicale déterminée qui, selon les médecins consultés, peut aboutir à des résultats différents en raison précisément de la marge d'appréciation inhérente à la science médicale (ATF 145 V 361 consid. 4.1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_212/2020 du 4 septembre 2020 consid. 4.2 et 9C_762/2019 du 16 juin 2020 consid. 5.2).

2. Succès du traitement et de la réadaptation ou résistance à ces derniers

Le déroulement et l'issue d'un traitement médical sont en règle générale aussi d'importants indicateurs concernant le degré de gravité du trouble psychique évalué. Il en va de même du déroulement et de l'issue d'une mesure de réadaptation professionnelle. Ainsi, l'échec définitif d'une thérapie médicalement indiquée et réalisée selon les règles de l'art de même que l'échec d'une mesure de réadaptation - malgré une coopération optimale de l'assuré - sont en principe considérés comme des indices sérieux d'une atteinte invalidante à la santé. À l'inverse, le défaut de coopération optimale conduit plutôt à nier le caractère invalidant du trouble en question. Le résultat de l'appréciation dépend toutefois de l'ensemble des circonstances individuelles du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral 9C_618/2019 du 16 mars 2020 consid. 8.2.1.3 et la référence).

3. Comorbidités

La présence de comorbidités ou troubles concomitants est un indicateur à prendre en considération en relation avec le degré de gravité fonctionnel (arrêt du Tribunal fédéral 9C_650/2019 du 11 mai 2020 consid. 3.3 et la référence). On ne saurait toutefois inférer la réalisation concrète de l'indicateur « comorbidité » et, partant, un indice suggérant la gravité et le caractère invalidant de l'atteinte à la santé, de la seule existence de maladies psychiatriques et somatiques concomitantes. Encore faut-il examiner si l'interaction de ces troubles ayant valeur de maladie prive l'assuré de certaines ressources (arrêt du Tribunal fédéral 9C_756/2018 du 17 avril 2019 consid. 5.2.3 et le référence). Il est nécessaire de procéder à une approche globale de l’influence du trouble avec l’ensemble des pathologies concomitantes. Une atteinte qui, selon la jurisprudence, ne peut pas être invalidante en tant que telle (cf. ATF 141 V 281 consid. 4.3.1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_98/2010 du 28 avril 2010 consid. 2.2.2, in : RSAS 2011 IV n° 17, p. 44) n’est pas une comorbidité (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1040/2010 du 6 juin 2011 consid. 3.4.2.1, in : RSAS 2012 IV n° 1, p. 1) mais doit à la rigueur être prise en considération dans le cadre du diagnostic de la personnalité (ATF 141 V 281 consid. 4.3.2). Ainsi, un trouble dépressif réactionnel au trouble somatoforme ne perd pas toute signification en tant que facteur d’affaiblissement potentiel des ressources, mais doit être pris en considération dans l’approche globale (ATF 141 V 281 consid. 4.3.1.3).

Même si un trouble psychique, pris séparément, n'est pas invalidant en application de la nouvelle jurisprudence, il doit être pris en considération dans l'appréciation globale de la capacité de travail, qui tient compte des effets réciproques des différentes atteintes. Ainsi, une dysthymie, prise séparément, n'est pas invalidante, mais peut l'être lorsqu'elle est accompagnée d’un trouble de la personnalité notable. Par conséquent, indépendamment de leurs diagnostics, les troubles psychiques entrent déjà en considération en tant que comorbidité importante du point de vue juridique si, dans le cas concret, on doit leur attribuer un effet limitatif sur les ressources (ATF 143 V 418 consid. 8.1).

B. Axe « personnalité » (diagnostic de la personnalité, ressources personnelles)

Le « complexe personnalité » englobe, à côté des formes classiques du diagnostic de la personnalité qui vise à saisir la structure et les troubles de la personnalité, le concept de ce qu’on appelle les « fonctions complexes du moi » qui désignent des capacités inhérentes à la personnalité, permettant des déductions sur la gravité de l’atteinte à la santé et de la capacité de travail (par exemple : auto-perception et perception d’autrui, contrôle de la réalité et formation du jugement, contrôle des affects et des impulsions, intentionnalité et motivation ; cf. ATF 141 V 281 consid. 4.3.2). Étant donné que l’évaluation de la personnalité est davantage dépendante de la perception du médecin examinateur que l’analyse d’autres indicateurs, les exigences de motivation sont plus élevées (ATF 141 V 281 consid. 4.3.2).

Le Tribunal fédéral a estimé qu’un assuré présentait des ressources personnelles et adaptatives suffisantes, au vu notamment de la description positive qu’il avait donnée de sa personnalité, sans diminution de l'estime ou de la confiance en soi et sans peur de l'avenir (arrêt du Tribunal fédéral 8C_584/2016 du 30 juin 2017 consid. 5.2).

C. Axe « contexte social »

Si des difficultés sociales ont directement des conséquences fonctionnelles négatives, elles continuent à ne pas être prises en considération. En revanche, le contexte de vie de l’assuré peut lui procurer des ressources mobilisables, par exemple par le biais de son réseau social. Il faut toujours s’assurer qu’une incapacité de travail pour des raisons de santé ne se confond pas avec le chômage non assuré ou avec d’autres difficultés de vie (ATF 141 V 281 consid. 4.3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_756/2018 du 17 avril 2019 consid. 5.2.3).

Lors de l'examen des ressources que peut procurer le contexte social et familial pour surmonter l'atteinte à la santé ou ses effets, il y a lieu de tenir compte notamment de l'existence d'une structure quotidienne et d'un cercle de proches […]. Le contexte familial est susceptible de fournir des ressources à la personne assurée pour surmonter son atteinte à la santé ou les effets de cette dernière sur sa capacité de travail, nonobstant le fait que son attitude peut rendre plus difficile les relations interfamiliales (arrêt du Tribunal fédéral 9C_717/2019 du 30 septembre 2020 consid. 6.2.5.3). Toutefois, des ressources préservées ne sauraient être inférées de relations maintenues avec certains membres de la famille dont la personne assurée est dépendante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_55/2020 du 22 octobre 2020 consid. 5.2).

II. Catégorie « cohérence »

Il convient ensuite d’examiner si les conséquences qui sont tirées de l’analyse des indicateurs de la catégorie « degré de gravité fonctionnel » résistent à l’examen sous l’angle de la catégorie « cohérence ». Cette seconde catégorie comprend les indicateurs liés au comportement de l’assuré (ATF 141 V 281 consid. 4.4). À ce titre, il convient notamment d’examiner si les limitations fonctionnelles se manifestent de la même manière dans la vie professionnelle et dans la vie privée, de comparer les niveaux d’activité sociale avant et après l’atteinte à la santé ou d’analyser la mesure dans laquelle les traitements et les mesures de réadaptation sont mis à profit ou négligés. Dans ce contexte, un comportement incohérent est un indice que les limitations évoquées seraient dues à d’autres raisons qu’une atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral 9C_618/2019 du 16 mars 2020 consid. 8.3).

A. Limitation uniforme du niveau des activités dans tous les domaines comparables de la vie

Il s’agit ici de se demander si l’atteinte à la santé limite l’assuré de manière semblable dans son activité professionnelle ou dans l’exécution de ses travaux habituels et dans les autres activités (par exemple, les loisirs). Le critère du retrait social utilisé jusqu’ici doit désormais être interprété de telle sorte qu’il se réfère non seulement aux limitations mais également aux ressources de l’assuré et à sa capacité à les mobiliser. Dans la mesure du possible, il convient de comparer le niveau d’activité sociale de l’assuré avant et après la survenance de l’atteinte à la santé (ATF 141 V 281 consid. 4.4.1).

B. Poids de la souffrance révélé par l’anamnèse établie en vue du traitement et de la réadaptation

L'interruption de toute thérapie médicalement indiquée sur le plan psychique et le refus de participer à des mesures de réadaptation d'ordre professionnel sont des indices importants que l’assuré ne présente pas une évolution consolidée de la douleur et que les limitations invoquées sont dues à d'autres motifs qu'à son atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral 9C_569/2017 du 18 juillet 2018 consid. 5.5.2).

La prise en compte d’options thérapeutiques, autrement dit la mesure dans laquelle les traitements sont mis à profit ou alors négligés, permet d’évaluer le poids effectif des souffrances. Tel n’est toutefois pas le cas lorsque le comportement est influencé par la procédure assécurologique en cours. Il ne faut pas conclure à l’absence de lourdes souffrances lorsque le refus ou la mauvaise acceptation du traitement recommandé est la conséquence d’une incapacité (inévitable) de l’assuré à reconnaître sa maladie (anosognosie). Les mêmes principes s’appliquent pour les mesures de réadaptation. Un comportement incohérent de l'assuré est là aussi un indice que la limitation fonctionnelle est due à d’autres raisons qu’à l'atteinte à la santé assurée (ATF 141 V 281 consid. 4.4.2).

10.    Selon la jurisprudence, une dysthymie (F34.1) est susceptible d'entraîner une diminution de la capacité de travail lorsqu'elle se présente avec d'autres affections, à l'instar d'un grave trouble de la personnalité. Pour en évaluer les éventuels effets limitatifs, ces atteintes doivent en principe faire l'objet d'une procédure probatoire structurée selon l'ATF 141 V 281 (arrêt du Tribunal fédéral 9C_599/2019 du 24 août 2020 consid. 5.1 et la référence).

11.    Des traits de personnalité signifient que les symptômes constatés ne sont pas suffisants pour retenir l’existence d’un trouble spécifique de la personnalité. Ils n'ont, en principe, pas valeur de maladie psychiatrique et ne peuvent, en principe, fonder une incapacité de travail en droit des assurances au sens des art. 4 al. 1 LAI et 8 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2019 du 17 mars 2020 consid. 5.3 et les références).

12.    Les principes jurisprudentiels développés en matière de troubles somatoformes douloureux sont également applicables à la fibromyalgie (ATF 132 V 65 consid. 4.1), au syndrome de fatigue chronique ou de neurasthénie (ATF 139 V 346 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_662/2009 du 17 août 2010 consid. 2.3 in SVR 2011 IV n° 26 p. 73), à l'anesthésie dissociative et aux atteintes sensorielles (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 9/07 du 9 février 2007 consid. 4 in SVR 2007 IV n° 45 p. 149), à l’hypersomnie (ATF 137 V 64 consid. 4) ainsi qu'en matière de troubles moteurs dissociatifs (arrêt du Tribunal fédéral 9C_903/2007 du 30 avril 2008 consid. 3.4), de traumatisme du type « coup du lapin » (ATF 141 V 574 consid. 5.2 et ATF 136 V 279 consid. 3.2.3) et d’état de stress post-traumatique (ATF 142 V 342 consid. 5.2). En revanche, ils ne sont pas applicables par analogie à la fatigue liée au cancer (cancer-related Fatigue) (ATF 139 V 346 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_73/2013 du 2 septembre 2013 consid. 5).

13.     

13.1 Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir (ATF 122 V 157 consid. 1b). Pour apprécier le droit aux prestations d’assurances sociales, il y a lieu de se baser sur des éléments médicaux fiables (ATF 134 V 231 consid 5.1). La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. Dans le cas des maladies psychiques, les indicateurs sont importants pour évaluer la capacité de travail, qui - en tenant compte des facteurs incapacitants externes d’une part et du potentiel de compensation (ressources) d’autre part -, permettent d’estimer la capacité de travail réellement réalisable (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_286/2020 du 6 août 2020 consid. 4 et la référence).

13.2 Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3 ; ATF 125 V 351 consid. 3). Il faut en outre que le médecin dispose de la formation spécialisée nécessaire et de compétences professionnelles dans le domaine d’investigation (arrêt du Tribunal fédéral 9C_555/2017 du 22 novembre 2017 consid. 3.1 et les références).

Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.

13.3 Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 135 V 465 consid. 4.4 et les références ; ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).

Le fait qu'une expertise psychiatrique n'a pas été établie selon les nouveaux standards - ou n'en suit pas exactement la structure - ne suffit cependant pas pour lui dénier d'emblée toute valeur probante. En pareille hypothèse, il convient bien plutôt de se demander si, dans le cadre d'un examen global, et en tenant compte des spécificités du cas d'espèce et des griefs soulevés, le fait de se fonder définitivement sur les éléments de preuve existants est conforme au droit fédéral. Il y a lieu d'examiner dans chaque cas si les expertises administratives et/ou les expertises judiciaires recueillies - le cas échéant en les mettant en relation avec d'autres rapports médicaux - permettent ou non une appréciation concluante du cas à l'aune des indicateurs déterminants. Selon l'étendue de l'instruction déjà mise en œuvre, il peut s'avérer suffisant de requérir un complément d'instruction sur certains points précis (ATF 141 V 281 consid. 8 ; ATF 137 V 210 consid. 6 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_808/2019 du 18 août 2020 consid. 5.2. et 9C_109/2018 du 15 juin 2018 consid. 5.1).

13.4 Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 143 V 269 consid. 6.2.3.2 et les références ; ATF 135 V 465 consid. 4.4. et les références ; ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).

13.5 Un rapport du SMR a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier, de prendre position à leur sujet et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 [RAI - RS 831.201] ; ATF 142 V 58 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). De tels rapports ne sont cependant pas dénués de toute valeur probante, et il est admissible que l'office intimé, ou la juridiction cantonale, se fonde de manière déterminante sur leur contenu. Il convient toutefois de poser des exigences strictes en matière de preuve ; une expertise devra être ordonnée si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité ou à la pertinence des constatations effectuées par le SMR (ATF 142 V 58 consid. 5 ; ATF 135 V 465 consid. 4.4 et 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_371/2018 du 16 août 2018 consid. 4.3.1). 

13.6 En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52 ; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C_973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).

13.7 On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. À cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).

14.    En ce qui concerne les facteurs psychosociaux ou socioculturels et leur rôle en matière d'invalidité, ils ne figurent pas au nombre des atteintes à la santé susceptibles d'entraîner une incapacité de gain au sens de l'art. 4 al. 1 LAI. Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire, dans chaque cas, qu'un substrat médical pertinent, entravant la capacité de travail (et de gain) de manière importante, soit mis en évidence par le médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus il est essentiel que le diagnostic médical précise s'il y a atteinte à la santé psychique qui équivaut à une maladie. Ainsi, il ne suffit pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes qui relèvent de facteurs socioculturels ; il faut au contraire que le tableau clinique comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels, par exemple, une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable, et non une simple humeur dépressive. Une telle atteinte psychique, qui doit être distinguée des facteurs socioculturels, et qui doit de manière autonome influencer la capacité de travail, est nécessaire en définitive pour que l'on puisse parler d'invalidité. En revanche, là où l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments qui trouvent leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial, il n'y a pas d'atteinte à la santé à caractère invalidant (ATF 127 V 294 consid. 5a in fine).

15.     

15.1 Le point de départ de l'évaluation prévue pour les troubles somatoformes douloureux (ATF 141 V 281), les troubles dépressifs (ATF 143 V 409), les autres troubles psychiques (ATF 143 V 418) et les troubles mentaux du comportement liés à l’utilisation de substances psychoactives (ATF 145 V 215) est l'ensemble des éléments médicaux et constatations y relatives. Les experts doivent motiver le diagnostic psychique de telle manière que l'organe d'application du droit puisse comprendre non seulement si les critères de classification sont remplis (ATF 141 V 281 consid. 2.1.1), mais également si la pathologie diagnostiquée présente un degré de gravité susceptible d'occasionner des limitations dans les fonctions de la vie courante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_551/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.1 et la référence).

15.2 Dans un arrêt de principe du 2 décembre 2019 (ATF 145 V 361), le Tribunal fédéral, à la lumière de l'ATF 141 V 281, a notamment posé une délimitation, entre l'examen (libre), par les autorités chargées de l'application du droit, de l'admission d'une incapacité de travail par l'expert psychiatre, d'une part, et une appréciation juridique parallèle inadmissible, d'autre part.

Selon le Tribunal fédéral, dans tous les cas, l’administration et, en cas de recours, le juge, doivent examiner si et dans quelle mesure les experts ont suffisamment et de manière compréhensible étayé leur évaluation de l'incapacité de travail, en tenant compte des indicateurs pertinents (questions de preuve). À cette fin, les experts doivent établir un lien avec la partie précédente de l'expertise médico-psychiatrique (avec extraits du dossier, anamnèse, constatations, diagnostics, etc.), c'est-à-dire qu'ils doivent se référer en détails aux résultats médico-psychiatriques des examens et explorations cliniques menés dans les règles de l’art qui relèvent de leur compétence. Le médecin doit donc exposer de manière détaillée les raisons médico-psychiatriques pour lesquelles les éléments constatés sont susceptibles de restreindre la capacité fonctionnelle et les ressources psychiques en termes qualitatifs, quantitatifs et temporels (ATF 143 V 418 consid. 6). À titre d’exemple, dans le cadre de troubles dépressifs récurrents de degrés légers à modérés qui sont souvent au premier plan dans l’examen de l’invalidité au sens de l’AI, cela signifie qu’il ne suffit pas que l'expert psychiatre déduise directement de l'épisode dépressif diagnostiqué une incapacité de travail, quel qu'en soit le degré ; il doit bien plutôt démontrer si et dans quelle mesure les constatations qu'il a faites (tristesse, désespoir, manque de dynamisme, fatigue, troubles de la concentration et de l'attention, diminution de la capacité d'adaptation, etc.), limitent la capacité de travail, en tenant compte - à des fins de comparaison, de contrôle et de plausibilité - des autres activités personnelles, familiales et sociales de la personne requérant une rente. Si les experts s'acquittent de cette tâche de manière convaincante, en tenant compte des éléments de preuve établis par l'ATF 141 V 281, l'évaluation des répercussions de l’atteinte psychique sera également valable du point de vue des organes chargés de l’application du droit, que ce soit l’administration ou le juge. À défaut, il se justifie, juridiquement, de s'en écarter (ATF 145 V 361 consid. 4.3 et la référence).

15.3 En ce qui concerne l'évaluation du caractère invalidant des affections psychosomatiques et psychiques, l'appréciation de la capacité de travail par un médecin psychiatre est soumise à un contrôle (libre) des organes chargés de l'application du droit à la lumière de l'ATF 141 V 281 (ATF 145 V 361 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_585/2019 du 3 juin 2020 consid. 2 et les références). Il peut ainsi arriver que les organes d'application du droit se distancient de l'évaluation médicale de la capacité de travail établie par l’expertise sans que celle-ci ne perde sa valeur probante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_128/2018 du 17 juillet 2018 consid. 2.2 et les références). Du point de vue juridique, il est même nécessaire de s’écarter de l’appréciation médicale de la capacité de travail si l’évaluation n’est pas suffisamment motivée et compréhensible au vu des indicateurs pertinents, ou n’est pas convaincante du point de vue des éléments de preuve instaurés par l’ATF 141 V 281. S’écarter de l’évaluation médicale est alors admissible, du point de vue juridique, sans que d’autres investigations médicales ne soient nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 9C_832/2019 du 6 mai 2020 consid. 2.2). Toutefois, lorsque l’administration ou le juge, au terme de son appréciation des preuves, parvient à la conclusion que le rapport d'expertise évalue la capacité de travail en fonction des critères de médecine des assurances établis dans l'ATF 141 V 281 et qu’il satisfait en outre aux exigences générales en matière de preuves (ATF 134 V 231 consid. 5.1), il a force probante et ses conclusions sur la capacité de travail doivent être suivies par les organes d'application de la loi. Une appréciation juridique parallèle libre en fonction de la grille d'évaluation normative et structurée ne doit pas être entreprise (cf. ATF 145 V 361 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_213/2020 du 19 mai 2020 consid. 4.3 et les références).

En fin de compte, la question décisive est toujours celle des répercussions fonctionnelles d'un trouble. La preuve d'une incapacité de travail de longue durée et significative liée à l’état de santé ne peut être considérée comme rapportée que si, dans le cadre d’un examen global, les éléments de preuve pertinents donnent une image cohérente de l’existence de limitations dans tous les domaines de la vie. Si ce n'est pas le cas, la preuve d'une limitation invalidante de la capacité de travail n'est pas rapportée et l'absence de preuve doit être supportée par la personne concernée (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_423/2019 du 7 février 2020 consid. 3.2.2 et les références).

16.    Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

17.    Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, le juge des assurances sociales doit procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raisons pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Il ne peut ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, il doit mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a ; RAMA 1985 p. 240 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral I 751/03 du 19 mars 2004 consid. 3.3). Lorsque le juge des assurances sociales constate qu'une instruction est nécessaire, il doit en principe mettre lui-même en œuvre une expertise lorsqu'il considère que l'état de fait médical doit être élucidé par une expertise ou que l'expertise administrative n'a pas de valeur probante (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4). Un renvoi à l’administration reste possible, notamment quand il est fondé uniquement sur une question restée complètement non instruite jusqu'ici, lorsqu'il s'agit de préciser un point de l'expertise ordonnée par l'administration ou de demander un complément à l'expert (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3 et 4.4.1.4 ; SVR 2010 IV n. 49 p. 151, consid. 3.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_760/2011 du 26 janvier 2012 consid. 3).

18.    En l’espèce, le recourant allègue que ses souffrances n’ont pas été correctement appréciées par les experts et conteste exagérer les symptômes de ses douleurs physiques.

De son côté l’OAI, sur préavis de son SMR du 3 août 2023, constate que les conclusions de l’expert judiciaire orthopédique rejoignent les siennes, qui se fondaient sur l’appréciation du Dr E______. S’agissant du début de l’incapacité de travail dans une activité adaptée, l’OAI estime que si une capacité de travail de 70% dans une activité adaptée, sur le plan psychiatrique, existe dès 2013, ladite capacité de travail n’existe que depuis 2016 sur le plan orthopédique. Dès lors, aucune capacité de travail n’est exigible dans l’activité habituelle dès 2013 tandis qu’une capacité de travail entière, dans une activité adaptée, existe dès septembre 2016, avec une diminution de rendement de 30%.

18.1 S’agissant de la valeur probante du rapport d’expertise orthopédique, la chambre de céans est d’avis que le rapport de l’expert K______ correspond en tous points aux exigences en la matière. Il a été établi en parfaite connaissance du dossier médical, avec notamment un examen clinique très détaillé avec des photographies à l’appui. Le rapport contient une anamnèse complète et l’expert a, en outre, exposé de manière convaincante pour quelles raisons il se ralliait à l’avis du Dr E______. Ses conclusions sont, elles aussi, claires et motivées.

18.2 En ce qui concerne la valeur probante du rapport d’expertise psychiatrique, l’expert J______ l’a établi en parfaite connaissance du dossier médical, dont la lecture a été complétée par un entretien téléphonique avec l’épouse de l’expertisé et un échange d’email avec le médecin traitant de ce dernier. Le rapport contient, de plus, une anamnèse personnelle, familiale et professionnelle complète et l’expert a rapporté ses observations cliniques de manière détaillée à la suite d’un entretien approfondi qui s’est déroulé en deux fois, pour une durée totale de 210 minutes. Les diagnostics retenus sont soigneusement motivés, l’expert a bien analysé la capacité de gain du recourant à la lumière des indicateurs développés par la jurisprudence. Il a, en outre, exposé de manière convaincante pour quelles raisons il se ralliait à l’avis du Dr E______ quant à l’importance du vécu subjectif des douleurs décrites par l’expertisé et du rôle des traits de personnalité de ce dernier. Ses conclusions sont, elles aussi, claires et motivées.

Compte tenu de ce qui précède, la chambre de céans fait siennes les conclusions des rapports d’expertise qui présentent une valeur probante, soit une capacité de travail nulle dans l’activité habituelle, mais entière dans une activité adaptée, moyennant la prise en compte d’une perte de rendement de 30%, en raison des limitations fonctionnelles physiques, étant précisé qu’à la lecture du consilium, il n’y a pas de limitation fonctionnelle particulière objectivée sur le plan psychiatrique.

18.3 S’agissant du début de l’incapacité de travail totale, elle est fixée par les experts judiciaires, dans leur consilium, en 2016 (sans plus de précision, quant au mois).

L’expert orthopédiste estime que l'incapacité de travail dans l’activité habituelle peut être vraisemblablement considérée comme justifiée à partir de la date de la première intervention chirurgicale au niveau de la colonne lombaire (rapport du 11 juillet 2023, ch. 6.1), soit en décembre 2013. Il considère que la capacité de travail dans une activité adaptée existe depuis le mois de janvier 2016 (rapport du 11 juillet 2023, ch. 6.3.2).

L’expert psychiatre, quant à lui, considère que la capacité de travail dans l’activité habituelle est réduite, voire nulle, dès 2013 (rapport du 5 juillet 2023, ch. 10.2.2) et admet une capacité de travail dans une activité adaptée, dès 2016 (au niveau du consilium).

Les experts parviennent ainsi aux même conclusions que celles du SMR de l’OAI, qui avait considéré que l’assuré avait une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, avec une perte de rendement de 30%.

S’agissant du point de départ de la capacité de travail dans l’activité adaptée, la chambre de céans se rallie à l’appréciation du SMR de l’OAI, qui fixe le point de départ au mois de septembre 2016.

18.4 En ce qui concerne la fixation du degré d’invalidité, l’OAI s’est fondé sur l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ci-après : ESS) tableau TA 1 tirage skill level de 2016 en appliquant les indexations nécessaires. En se fondant sur un taux de travail de 100%, l’OAI a retenu un salaire après indexation, selon l'ISS, de CHF 66'803.- qui après une diminution de rendement de 30%, aboutissait à un revenu annuel brut avec invalidité de CHF 46'762.-. Le dernier revenu avant l’atteinte à la santé, en 2012, était de CHF 46'305.-. La comparaison des revenus aboutissait à un taux d’invalidité de 1.31%.

18.5 Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA).

La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 29 consid. 1 ; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).

Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente ; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).

Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait – au degré de la vraisemblance prépondérante – réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2 et ATF 135 V 297 consid. 5.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des circonstances au moment de la naissance du droit à la rente et des modifications susceptibles d'influencer ce droit survenues jusqu'au moment où la décision est rendue (ATF 129 V 222 consid. 4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_869/2017 du 4 mai 2018 consid. 2.2). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l’ESS éditée par l'Office fédéral de la statistique (arrêt du Tribunal fédéral I 201/06 du 14 juillet 2006 consid. 5.2.3 et I 774/01 du 4 septembre 2002). Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide ; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).

Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 143 V 295 consid. 2.2 et la référence ; ATF 135 V 297 consid. 5.2 et les références). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1_tirage_skill_level, à la ligne « total secteur privé » (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 126 V 75 consid. 3b/bb ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_58/2021 du 30 juin 2021 consid. 4.1.1). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3). Il convient de se référer à la version de l'ESS publiée au moment déterminant de la décision querellée (ATF 143 V 295 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_655/2016 du 4 août 2017 consid. 6.3).

18.6 La perte de rendement de 30% dans la capacité de travail est apparue en 2016. Dans son estimation du revenu sans invalidité, l’OAI s’est fondé sur le dernier salaire annualisé (CHF 46'305.-) perçu par le recourant, en 2012 dans le secteur de la restauration.

On peut se demander si le revenu en question correspond véritablement au dernier salaire que l’assuré aurait pu percevoir avant l’atteinte à la santé, mais il apparait que dans le cas concret, il est difficile de déterminer une éventuelle évolution du salaire au vu du parcours professionnel de l’assuré qui, entre 2008 et 2012, a exercé divers métiers, tels que : magasinier, nettoyeur, garçon de cuisine, veilleur de nuit, vendeur et plongeur.

De plus, l’extrait de compte individuel fourni par la caisse de compensation fait apparaître des revenus annuels inconstants (CHF 21'807.- en 2012, CHF 10'008.- en 2011, CHF 8'991.- en 2010 et en 2009 et CHF 19756.- en 2008).

En tenant compte des éléments mentionnés supra, il est peu probable - et en tout cas pas au degré de la vraisemblance prépondérante - que les revenus de l’assuré auraient connu une évolution importante depuis 2012, si l’atteinte à la santé n’était pas intervenue.

Dès lors, la chambre de céans ne voit pas de circonstances particulières qui peuvent justifier qu'on s'écarte des derniers salaires perçus par l’assuré et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l’ESS pour évaluer le salaire sans invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 201/06 du 14 juillet 2006 consid. 5.2.3 et I 774/01 du 4 septembre 2002).

Partant, la décision querellée se révèle bien fondée et la chambre de céans n’a d’autre choix que de rejeter le recours.

19.    S’agissant de la question des coûts de l'expertise, qui peuvent être mis à la charge de l'assureur social (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2), la chambre de céans constate que les résultats de l’expertise judiciaire rejoignent les conclusions du SMR de l’OAI. Partant, la mise à sa charge des frais de l’expertise judiciaire bi-disciplinaire ne saurait se justifier (ATF 139 V 496 consid. 4.4 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_580/2019 du 6 avril 2020 consid. 5.1).

Les frais de l’expertise judiciaire bi-disciplinaire seront donc laissés à la charge de l’État.

20.    Étant donné que, depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de CHF 200.-.

 

 

 

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Met un émolument de CHF 200.- à la charge du recourant.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

 

La greffière

 

 

 

 

Véronique SERAIN

 

Le président

 

 

 

 

Philippe KNUPFER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le