Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Seule une activité lucrative dépendante constitue une activité soumise à cotisation au sens de la LAVS (ATF 145 V 84 consid. 6.2 ; Thomas NUSSBAUMBER, Arbeitslosenversicherung, in : Sociale Sicherheit Ulrich MEYER éditeur, 3^ème éd., 2016, n. 207 p. 2325 s. ; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 8 et 9 ad art. 13 LACI), comme cela ressort déjà de l’art. 2 al. 1 LACI.

Le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de l’activité soumise à cotisation. Il ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4).

4.2 La distinction entre activité dépendante et indépendante revêt de l’importance, notamment parce que l’assuré indépendant n’est pas affilié et ne verse pas de cotisations d’assurance-chômage, tandis que s’il est salarié la prise en charge des cotisations est paritaire (Boris RUBIN, op. cit. n. 1 et 5 ad art. 2 ; Jean-Philippe DUNAND, in Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], n. 35 ad art. 10).

Selon l’art. 12 al. 1 LPGA, est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l’exercice d’une activité en tant que salarié. La notion est donc définie négativement par l’art. 10 LPGA, qui prévoit qu’est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (Ueli KIESER, ATSG Kommentar, 4^ème éd. 2020, n. 4 ad. 12 LPGA). La définition concrète de la notion d’activité lucrative dépendante est laissée à la jurisprudence (Ueli KIESER, op. cit. n. 25 ad. 10 LPGA).

Selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique civile du rapport contractuel entre les partenaires ; ce qui est déterminant, ce sont les circonstances économiques du cas d’espèce (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références). Est réputé salarié, soit exerçant une activité lucrative dépendante, celui qui dépend d’autrui quant à l’organisation de son travail, ainsi que du point de vue de la gestion économique d’une entreprise, soit notamment celui qui ne supporte pas le risque économique encouru normalement par un entrepreneur (ATF 146 V 139 consid. 3.1 ; 144 V 111 consid. 4.2 ; 123 V 161 consid. 1 ; 122 V 281 consid. 2a et 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_46/2020 du 1^er octobre 2020 consid. 5.1 ; 9C_278/2021 du 8 septembre 2021 consid. 2.2 ; Boris RUBIN, op. cit. n. 7 ad art. 2). S’agissant en particulier du critère de la dépendance organisationnelle, il faut examiner d’une part l’intensité avec laquelle l’activité d’une personne fait formellement partie de la structure du bénéficiaire de son travail, et, d’autre part, dans quelle mesure ledit travail est encadré matériellement par ledit bénéficiaire (ATF 146 V 139 consid. 6.2.1) ; le seul fait de devoir accomplir un travail avec diligence et à devoir rendre compte au bénéficiaire ne suffit pas à caractériser une situation de dépendance (ATF 146 V 139 consid. 6.2.2). La qualification dépendante ou indépendante d’un revenu d’activité lucrative ne dépend donc pas d’un libre choix de la personne concernée, mais bien des caractéristiques propres à l’activité en cause.

Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid. 6 ; 123 V 161 consid. 1 et les références).

Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s'agit d’une activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.2 et les références).

Lorsqu’une personne assurée devient indépendante et continue néanmoins d’être active dans une large mesure pour celui qui jusque-là était son employeur, des exigences élevées doivent être posées s’agissant de la reconnaissance de son statut d’indépendant en relation avec les travaux effectués pour cette personne : les indications en faveur d’une activité indépendante doivent alors être clairement prépondérantes (arrêts du Tribunal fédéral U 427/06 du 28 août 2007 consid. 4.2 et les références ; H 83/04 du 23 juin 2005 consid. 3.2 et les références), d’autant plus si l’activité exercée est similaire à l’activité fournie précédemment en qualité de salarié et qu’elle correspond à des travaux typiquement fournis par des salariés (arrêts du Tribunal fédéral 8C_367/2011 du 12 avril 2012 consid. 2.2 ; 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.4 ; 9C_614/2008 du 1^er juillet 2009 consid. 4.1 ; Jean-Philippe DUNAND, in Commentaire romand de la LPGA, n. 28 ad art. 12).

Le risque économique encouru par l’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêts du Tribunal fédéral 9C_624/2011 du 25 septembre 2012 consid. 2.2 ; 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ; voir aussi ATF 119 V 161 consid. 3b ; Boris RUBIN, op. cit. n. 9 ad art. 2). Cependant, le critère du risque économique de l’entrepreneur n’est pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. C’est l’ensemble des circonstances du cas concret qui permet de déterminer si on est en présence d’une activité dépendante ou indépendante, en particulier la nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur. Cet aspect peut singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.4 et les références).

Le cas des apporteurs d’affaires se trouvent à la limite de l’activité salariée ou indépendante. La pratique tend à reconnaître aux personnes exerçant une telle activité le statut de dépendantes, à moins qu’il soit démontré qu’elles supportent un véritable risque économique d’entrepreneurs, autrement dit que les traits d’une indépendance soient saillants, se traduisant par l’utilisation de locaux commerciaux propres, l’occupation d’employés et le port de l’essentiel de la charge financière.

4.3 Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève de la constatation des faits (ATF 140 III 86 consid. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d’indices, lesquelles relèvent elles aussi de la constatation des faits (ATF 136 III 486 consid. 5; 128 III 390 consid. 4.3.3 in fine), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l’exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l’ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (arrêt du Tribunal fédéral 8C_318/2014 du 21 mai 2015 consid. 5.2 et les arrêts cités).

4.4 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b et les références ; 125 V 193 consid. 2 et les références ; 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

5.             En l’espèce, l’intimée a retenu, principalement, dans sa décision que les prestations de travail de la recourante avaient eu lieu avant décembre 2019, soit avant l’ouverture du délai-cadre, qui courait du 13 décembre 2019 au 12 décembre 2021, de sorte que le droit aux indemnités ne pouvait être ouvert au sens de l’art. 13 al. 1 LACI.

La recourante fait valoir que ses prestations de travail ont perduré pendant le délai-cadre de cotisation.

Le ch. 2 du contrat de coopération relatif à l’objet du contrat indique que la recourante se proposait de référencer à la banque des personnes susceptibles d’entrer en relation avec elle. Selon le ch. 3, la banque décidait unilatéralement d’établir une relation bancaire avec le pollicitant ou de décliner son offre.

Il est prévu au ch. 4, qu’en rémunération des services rendus par la recourante, la banque s’engageait à lui verser un montant qui serait fixé d’entente entre les parties.

Selon l’annexe relative à la rémunération, celle-ci dépendait des avoirs sous gestion liés à des personnes référencées par la recourante.

Il résulte de la lettre des documents précités que si la rémunération de la recourante était conditionnée au fait que les personnes référencées par elle aient déposé des avoirs à la banque, l’activité rémunérée était le référencement à la banque de personnes susceptibles d’entrer en relation avec elle et que cette activité perdurait pendant la durée du contrat.

Cela est confirmé par le fait que la recourante a référencé à la banque une nouvelle cliente, qui a ouvert un compte en 2021.

Par ailleurs, le contrat de coopération prévoit des obligations durables de la recourante après le transfert des avoirs par ses clients, puisqu’à teneur de son art. 3 § 4, celle-ci s’engageait à communiquer « pendant toute la durée de la relation d’affaires », toute information parvenant à sa connaissance susceptible d’être pertinente sur les clients qu’elle avait introduits auprès de la banque.

De même, l’art. 5 § 1 prévoit que la recourante garantissait « qu’au cours de toute la durée du contrat, elle exerçait son activité de manière indépendante » tant du point du droit privé que du droit public (assurances sociales).

En conclusion, l’intimée ne pouvait retenir que les prestations de travail avaient cessé avant décembre 2019. Quand bien même les prestations en cause étaient atypiques, voire peu claire, elles s’expliquent par la situation particulière et les enjeux financiers en cause, l’intervention de la recourante étant de nature à favoriser le maintien de la relation d’affaires entre la banque et la cliente référencée.

Les pièces au dossier ainsi que la déclaration de la recourante établissent au degré de la vraisemblance prépondérante que celle-ci était rémunérée pour des prestations durables, étant relevé qu’en droit suisse, la rémunération du travailleur obéit au principe de la liberté contractuelle.

Les déclarations du témoin, – selon lesquelles la recourante n’avait plus d’activité pour la banque après le transfert à cette dernière des avoirs de la personne référencée – ne remettent pas sérieusement en cause cette conclusion, dans la mesure où elle a notamment déclaré que la recourante avait accompagné quelques fois sa cliente à des réunions avec elle et qu’elle l’appelait de temps en temps au sujet de sa cliente. Par ailleurs, son appréciation de l’activité de la recourante s’oppose à la teneur du contrat de coopération.

6.             L’intimée a encore fait valoir lors de l’audience devant la chambre de céans que le contrat de coopération était un contrat commercial et non un contrat de travail, question qui avait été laissée ouverte dans ses écritures.

Plaident pour une activité salariée :

-      le fait que la recourante a été salariée de la banque de 2012 à 2015 avant le contrat de coopération, pour une activité qui apparaît de même nature que celle qu’elle a continué de faire sous ce contrat ;

-      l’absence de statut d’indépendante de la recourante ;

-      et surtout le fait que, dès 2016, elle a été rémunérée de manière régulière avec des montants fixes, qualifiés de salaire par la banque, qui en déduisait les charges sociales et établissait des fiches de salaire ainsi que des certificats de salaire.

Le fait que la banque et la recourante aient convenu que cette dernière avait une activité d’indépendante dans le contrat de coopération n’est pas déterminant, ce d’autant moins que cette dernière n’a jamais eu le statut d’indépendante.

Vu la spécificité des rapports entre la recourante et la banque, le critère de la subordination doit être relativisé, de même le fait qu’elle ne disposait pas d’un bureau au sein de la banque ni d’horaires fixes.

Il en résulte qu’il doit être retenu que la recourante a été salariée de la banque pendant le délai-cadre qui courait du 13 décembre 2019 au 12 décembre 2021 et qu’elle a ainsi exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation, ce qui lui ouvre le droit aux indemnités de chômage, selon de l’art. 13 LACI.

7.              

7.1 L’intimée a fait valoir que la recourante ne lui avait fait parvenir les formulaires IPA (Indications de la personne assurée) que pour les mois de décembre 2021 ainsi que janvier et août 2022, de sorte que son droit aux indemnités n’était pas ouvert pour les mois de février à juin 2022, le délai légal de trois mois pour le faire valoir étant échu.

La recourante a rétorqué qu’elle n’avait reçu que trois formulaires et qu’elle les avait immédiatement retournés complétés et signés.

7.2  

7.2.1 Selon l'art. 20 al. 3 LACI, le droit à l'indemnité de chômage s'éteint s'il n'est pas exercé dans les trois mois suivant la fin de la période de contrôle à laquelle il se rapporte. Chaque mois civil constitue une période de contrôle (art. 27a OACI). L'inobservation du délai entraîne l'extinction du droit à l’indemnité pour une période de contrôle d'un mois (DTA 1998 no 48 p. 281). Il ne peut être ni prolongé ni interrompu, mais il peut faire l'objet d'une restitution, s'il existe une excuse valable pour justifier le retard (ATF 117 V 244 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 2.1).

7.2.2 Une restitution de délai peut être accordée, de manière exceptionnelle, à condition que le requérant ou son mandataire ait été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé (art. 41 al. 1 LPGA) et pour autant qu’une demande de restitution motivée, indiquant la nature de l’empêchement, soit présentée dans les 30 jours à compter de celui où il a cessé et que l'acte omis ait été accompli dans le même délai (ATF 119 II 87 consid. 2a ; ATF 112 V 256 consid. 2a). Par empêchement non fautif, il faut entendre aussi bien l'impossibilité objective ou la force majeure, que l'impossibilité due à des circonstances personnelles ou une erreur excusable. Ces circonstances doivent être appréciées objectivement : est non fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur – respectivement un mandataire – consciencieux d’agir dans le délai fixé. Un accident ou une maladie peut constituer, selon les circonstances, une cause légitime de restitution du délai au sens des dispositions précitées (ATF 108 V 109 consid. 2c). En revanche, l’ignorance du droit n’est en principe pas une excuse valable pour se voir accorder une restitution de délai (RCC 1968 586 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 63/01 du 15 juin 2001 consid. 2).

8.             En l’espèce, la recourante ne pourra être indemnisée que pour les mois pour lesquels elle a transmis le formulaire IPA à l’intimée, soit les mois de décembre 2021, janvier et août 2022, car le délai légal pour demander l’indemnisation pour les mois de février à juin 2022 est échu.

La recourante ne peut se prévaloir du fait que l’intimée ne lui aurait pas transmis d’office tous les formulaires IPA, car elle a pu prendre connaissance de ceux de décembre 2021 et janvier 2022, qui l’informaient de l’expiration du droit aux prestations s’il n’était pas exercé au cours des trois mois suivant la période de contrôle à laquelle il se rapportait. Elle avait en outre été informée le 18 janvier 2022 qu’elle pouvait demander un duplicata du formulaire IPA si elle ne l’avait pas reçu.

Enfin, les conditions auxquelles la loi subordonne l’octroi d’une restitution de délai au sens de l’art. 41 al. 1 LPGA ne sont pas réunies, à défaut d’un empêchement non fautif de la recourante, qui résulterait d’une impossibilité objective ou d’un cas de force majeure.

9.             Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision du 12 août 2022 annulée et la cause sera renvoyée à l’intimée pour indemnisation de la recourante pour les mois de décembre 2021 et janvier et août 2022, sous réserve que toutes les conditions de ce droit soient remplies.

10.         La recourante obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 1'000.- lui sera octroyée à titre de dépens (art. 61 let. g LPGA).

11.         Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 f^bis LPGA a contrario).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet partiellement.

3.        Annule la décision sur opposition de l’intimée du 12 août 2022.

4.        Renvoie la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

5.        Alloue à la recourante CHF 1’000.- à titre de dépens, à la charge de l’intimée.

6.        Dit que la procédure est gratuite.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le