Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

La chambre de céans est ainsi compétente pour connaître du recours (ATAS/1208/2020 du 10 décembre 2020).

2.             Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, l'acte de recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

3. L’objet du litige est le bien-fondé du montant dont la CCGC réclame la restitution, singulièrement le mois constituant le point de départ de l’activité lucrative indépendante du recourant.

4.              

4.1 Pour lutter contre l’épidémie de COVID-19 qui a atteint la Suisse début 2020, le Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes, en se fondant sur les art. 184 al. 3 et 185 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) ainsi que sur plusieurs dispositions de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme du 28 septembre 2012 (Loi sur les épidémies, LEp - RS 818.101) et sur l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (ordonnance COVID-19 – RS 818.101.24), laquelle a été abrogée et remplacée par l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19), puis par l’ordonnance 3 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 19 juin 2020 (ordonnance 3 COVID-19), elle-même ensuite plusieurs fois modifiée.

4.2 Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (ordonnance COVID-19 situation particulière - RS 818.101.26), avec entrée en vigueur le 20 juin 2020 pour une partie et le 22 juin 2020 pour une autre (étant précisé qu’une nouvelle ordonnance COVID-19 situation particulière a été adoptée le 23 juin 2021 avec entrée en vigueur le 26 juin suivant). Les art. 4 et 5 de ladite ordonnance dans sa teneur en vigueur dès le 22 juin 2020 prévoyait que les exploitants d’installations ou d’établissements accessibles au public, y compris les établissements de formation, et les organisateurs de manifestations devaient élaborer et mettre en œuvre un plan de protection auquel certaines prescriptions s’appliquaient, voire, suivant les circonstances, collecter des données.

Le 28 octobre 2020, outre une modification des règles applicables au plan de protection, le Conseil fédéral a étendu l’obligation du port du masque aux espaces publics extérieurs des installations et établissements (art. 3b al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière), limité le nombre de clients à quatre par table dans les restaurants et imposé leur fermeture entre 23h00 et 06h00 (art. 5a de l’ordonnance COVID-19 situation particulière). Ces dispositions sont entrées en vigueur le 29 octobre 2020 (RO 2020 4503).

Le 12 décembre 2020 est entrée en vigueur une modification de l’ordonnance COVID-19 situation particulière prévoyant que les établissements de restauration devaient demeurer fermés entre 19h00 et 06h00 (art. 5a). Tout canton pouvait toutefois prévoir d’étendre ces heures d’ouverture si les capacités hospitalières étaient garanties, le taux de reproduction effectif du virus était inférieur à 1 durant au moins sept jours consécutifs et le nombre de nouvelles infections par 100'000 personnes était inférieur à la moyenne suisse au cours des sept derniers jours également ; le cas échéant, il pouvait décider que les établissements de restauration restaient ouverts au plus tard jusqu’à 23h00 (art. 7 al. 2 et 3).

Le 22 décembre 2020, notamment, l’art. 5a al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière a prescrit que l’exploitation des établissements de restauration, des bars, des boîtes de nuit, des discothèques et des salles de danse était interdite, l’al. 2 prévoyant des exceptions (non pertinentes ici). Cette interdiction selon l’art. 5a al. 1 de ladite ordonnance a perduré jusqu'au 31 mai 2021, les établissements de restauration, les bars et les boîtes de nuit dans lesquels la consommation a lieu sur place étant, à partir du 31 mai 2021, soumis à des règles énoncées dans un nouvel art. 5 al. 2.

4.3 En parallèle, sur le plan cantonal, le Conseil d’État a adopté, le 1^er novembre 2020, l’arrêté d’application de l’ordonnance COVID-19 situation particulière et sur les mesures de protection de la population (ci-après : l’arrêté COVID-19), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 2 novembre 2020, lequel est entré en vigueur le 2 novembre 2020 à 19h00 et qui, à son art. 11 al. 1 let. d, ordonnait la fermeture des installations et établissements offrant des consommations, notamment bars, cafés-restaurants, cafeterias, buvettes et établissements assimilés ouverts au public.

Par arrêté du 7 décembre 2020, le Conseil d'État a abrogé l'art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté COVID-19, avec effet dès le 10 décembre 2020.

5.              

5.1 Parallèlement aux restrictions imposées par l’ordonnance COVID-19, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, laquelle est entrée en vigueur rétroactivement au 17 mars 2020.

5.2 Selon l'art. 2 al. 3 de cette ordonnance, ont droit à l'APG, pour autant qu'elles remplissent la condition prévue à l'al. 1bis let. c – à savoir qu'elles soient assurées obligatoirement au sens de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10) –, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0) : si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b).

Aux termes de l'art. 2 al. 3bis de ladite ordonnance, les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu’elles ne soient pas concernées par l’al. 3 et qu’elles remplissent la condition prévue à l’al. 1bis let. c, ont droit à l’allocation : si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a) ; si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins CHF 10'000.- à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 ; cette condition s’applique par analogie si l’activité a débuté après 2019 ; si celle-ci n’a pas été exercée pendant une année complète, cette condition s’applique proportionnellement à sa durée (let. c).

5.3 L'office fédéral des assurances sociales (ci-après : OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l'application de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la circulaire sur l'APG en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus, valables à partir du 17 mars 2020, puis à partir du 17 septembre 2020 (ci-après : CCPG).

À teneur du ch. 1041 CCPG – dans le chapitre 3.2.4 « Droit fondé sur la fermeture de l’entreprise » -, peuvent prétendre à l’allocation les indépendants et les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur qui subissent une perte de gain par suite d’une fermeture d'entreprise fondée sur les art. 6 al. 2 let. a et b, et 40 LEp ou ordonnée par un canton, ainsi que leurs conjoints ou partenaires enregistrés travaillant dans l’entreprise.

Le Tribunal fédéral a confirmé que la perte de salaire est une condition du droit à l’allocation en cas de perte de gain pour les assurés définis à l’art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2021 du 16 décembre 2021 consid. 4.5). Dans le bulletin à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des prestations complémentaires n° 448 du 21 janvier 2022, l’OFAS a également souligné que l’existence d’une perte de salaire est une condition de base pour l’allocation en cas de perte de gain COVID-19 (cf. ATAS/178/2022 du 17 février 2022 consid. 5).

6.              

6.1 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).

6.2 La procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur (art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n'est cependant pas absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation de ces dernières d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; VSI 1994, p. 220 consid. 4). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références).

7.             En l’espèce, le recourant, après avoir contesté le raisonnement de la CCGC a, dans un second temps, admis que le point de départ fixé au 1^er octobre 2019 était erroné et a considéré qu’il fallait retenir comme point de départ de l’activité indépendante, la date du 1^er mai 2019. Il demande la restitution d’un montant de CHF 9'800.30 retenu, selon lui, sans fondement et sans son accord.

L’intimée, de son côté, se fonde sur les éléments figurant dans la déclaration fiscale du recourant, pour l’année 2019, raison pour laquelle elle a fixé le point de départ de l’activité indépendante du recourant au 1^er avril 2019. S’agissant de la demande de restitution du montant de CHF 9'800.30 alléguée au stade de la réplique, l’intimée ne s’est pas déterminée spécifiquement, mais a conclu au rejet du recours.

7.1 À l’appui de sa réponse, l’intimée a produit un tableau qui énumère les montants APG COVID octroyés à l’intéressé, pour la période allant du 17 mars 2020 au 30 juin 2022.

Les décisions de restitution, datées du 15 juillet 2022, concernent les périodes suivantes :

-        du 1^er juillet au 31 août 2021, demande de restitution de CHF 2'630.40 ;

-        du 1^er au 30 septembre 2021, demande de restitution de CHF 1'272.75 ;

-        du 1^er octobre au 30 novembre 2021, demande de restitution de CHF 2'587.95 ;

-        du 1^er au 31 décembre 2021, demande de restitution de CHF 1'315.20 ;

-        du 1^er au 31 janvier 2022, demande de restitution de CHF 1'315.20 ;

-        du 1^er au 16 février 2022, demande de restitution de CHF 678.80 ;

soit au total : un montant de CHF 9’800.30 de trop-perçu.

L’intimée expose, dans sa décision attaquée, qu’après examen des pièces, notamment celles de l’AFC, le revenu déterminant définitif pour l’année 2019 est de CHF 50’900.-. Il couvre la période allant de fin mars à décembre 2019, soit neuf mois. L’intimée ajoute que ce montant définitif s’oppose au montant provisoire initialement retenu de CHF 52'700.-, pour la période allant d’octobre à décembre 2019, soit trois mois.

Procédant au calcul d’annualisation, l’intimée indique que dans le montant initial, elle avait retenu un chiffre d’affaires de CHF 50'900.- [recte : 52'700.-] / 3 × 12 mois, pour aboutir à un revenu annualisé de CHF 203'600.- [recte : 210'800.-] qui dépassait le plafond de CHF 90'000.-. Fondées sur le plafond de CHF 90'000.-, l’intéressé avait droit à des indemnités de CHF 196.- par jour.

Dans le nouveau montant rectifié, l’intimée a retenu un chiffre d’affaires de CHF 50'900.- / 9 × 12 mois, pour aboutir à un revenu annualisé de CHF 67'866.- / 360 jours x 80%, ce qui correspond à une indemnité de CHF 151.20 par jour. Le montant journalier perçu en trop s’élève donc à CHF 196 – CHF 151.20, soit CHF 44.80 par jour. Ainsi, pour la période allant du 1^er juillet 2021 au 16 février 2022, c’est un montant de CHF 9'800.30 qui a été trop perçu par l’assuré et qui a ensuite été compensé par l’intimée avec les montants encore dus à l’intéressé.

En vertu de l'art. 5 de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, l’indemnité journalière est égale à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation (al. 1). Pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre 1952 (LAPG - RS 834.1) s’applique par analogie (al. 2). Pour les ayants droit exerçant une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2 al. 1bis let. b ch. 2, al. 3 ou 3bis, le revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 est déterminant pour le calcul de l’allocation. Une fois le montant de l’allocation fixé, un nouveau calcul se fondant sur une base de calcul plus récente est exclu (al. 2ter). À teneur de l’art. 11 al. 1 LAPG – intitulé « calcul de l’allocation » – le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’OFAS des tables dont l’usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.

Selon le ch. 1058 CCPG, le montant de l’allocation s’élève en principe à 80% du revenu moyen perçu par l’ayant droit, immédiatement avant l’interruption de son activité lucrative. Pour le calcul de l’indemnité journalière, le revenu mensuel soumis à cotisation dans l’AVS est divisé par 30 [jours], par analogie avec les prescriptions régissant le calcul des APG en cas de service ou de maternité. Pour les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur et pour les conjoints ou les partenaires enregistrés de personnes indépendantes ou de personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur, l’allocation se monte à 80% de la perte de salaire subie au cours du mois correspondant.

Aux termes du ch. 1061 CCPG, les « Tables pour la fixation des allocations journalières APG » (318.116) (table maternité) éditées par l’OFAS s’appliquent également à l'APG.

Pour les « personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur et leurs conjoints ou partenaires enregistrés travaillant dans l’entreprise » (sous-chapitre 5.4), le ch. 1069.1 CCPG prévoit que le revenu moyen déterminant est calculé sur la base du revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS déclaré en 2019. Si l’activité a débuté il y a moins d’un an, le ch. 1067 CCPG s’applique par analogie.

Comme prévu par le ch. 1069.1, la CCGC reprend de manière cohérente, pour les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, la solution prescrite par l'art. 5 al. 2ter de l'ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 pour les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, le revenu moyen déterminant, au 80% duquel correspond l'indemnité journalière d'APG, est calculé sur la base du revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS déclaré en 2019.

Le calcul effectué par l’intimée et aboutissant au montant total de CHF 9'800.30 est donc exact ; reste à déterminer si, comme l’a fait l’intimée, il faut considérer qu’il y a eu neuf mois d’activité en 2019 (avril à décembre) ou, comme l’allègue le recourant, il faut considérer qu’il n’y a eu que huit mois d’activité en 2019 (mai à décembre).

7.2 Selon la teneur des courriels échangés entre l’AFC et l’intimée, il apparaît que l’intéressé a été taxé sur son activité allant du 22 mars au 31 décembre 2019, selon courriel du 10 janvier 2023. L’AFC précise encore que la date reportée par le registre fiscal n’a pas d’incidence, le principal selon l’AFC, étant que le service de taxation a retenu la bonne date du début d’activité.

Cette date correspond également à ce qui figure dans le livre des encaissements 2019, indiquant que l’activité effective de l’intéressé a débuté en mars-avril 2019.

L’intéressé produit des écritures dans lesquelles il a retenu un premier encaissement, selon facture FA 1______ de CHF 495.-, le 1^er mai 2019. Néanmoins, rien ne permet de conclure que le document en question, qui a été rédigé par le recourant lui-même, sans aucune certification d’un tiers, par exemple sa fiduciaire, est exact.

Il sied de relever que cette date ne correspond pas forcément au début de l’activité lucrative car il est parfaitement conforme à l’usage des affaires - pour ne pas dire inhérent à une activité commerciale - que l’activité lucrative d’une entreprise commence avant que la première facture, émise après fourniture des services, ne soit encaissée ; chronologiquement, la fourniture des services précède l’établissement de la facture, qui précède son encaissement.

Partant, la chambre de céans considère qu’il est établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’activité lucrative indépendante de l’intéressé a commencé, au plus tard, au mois d’avril 2019 et que c’est à juste titre que l’intimée a retenu la date du 1^er avril 2019 pour effectuer ses calculs.

Pour ces motifs, les griefs du recourant sont mal fondés et la décision sur opposition querellée - qui fonde les APG COVID allouées sur des bases de calcul correctes et, partant, le montant de la restitution - est conforme au droit.

8.             Au vu ce qui précède, le recours sera rejeté.

9.             Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA et vu l'art. 61 let. fbis LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.      Le rejette.

3.      Dit que la procédure est gratuite.

4.      Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le