Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. Un délai cadre d'indemnisation a été ouvert par l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) en faveur de Monsieur A______ à compter du 1^er octobre 2018, jusqu'au 31 mars 2021.

B. a. Par courrier du 30 octobre 2019, l'assuré a remis un formulaire IPA pour le même mois avec, en annexe, deux attestations de gain intermédiaire pour les mois de septembre et octobre 2019.

b. Par courrier électronique du 5 novembre 2019, il a été invité à faire parvenir une copie de son nouveau contrat de travail, aux fins de "contrôler la conformité de [son] salaire auprès de C______", ce qui fut fait le 11 novembre 2019.

c. Par courrier du 27 novembre 2019, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : CCGC, la caisse ou l’intimée) a constaté que le salaire horaire (recte: mensuel) de CHF 350.-/mois, perçu dans le cadre de cette activité de « responsable de suivi scolaire » à un taux d'occupation variable, était inférieur à la rémunération prévue par les usages professionnels et locaux du canton.

Ce revenu ne pouvait donc être pris en compte comme gain intermédiaire qu'en respectant le principe des usages professionnels et locaux, en tant que condition pour l'obtention de la compensation de la perte de gain, conformément à l'art. 24 al. 1 et 3 LACI, en établissant le salaire auquel il serait raisonnablement en droit de prétendre pour le travail effectué, à savoir CH 40.78/heure, qui constituait la base de calcul, déduit des indemnités de chômage du recourant dès le début de son activité.

Le recourant a également été avisé que s'il continuait à travailler aux mêmes conditions — non conformes — les calculs s'effectueraient chaque mois de la même manière et au salaire évalué sur la base des conventions collectives ou usages de la profession.

d. Par courriers électroniques des 29 novembre 2019, 15 janvier 2020, 31 mars 2020, M. A______ s'est inquiété de ne pas avoir reçu d'indemnité pour le mois d'octobre et décembre 2019 et mars 2020.

e. Il a fait suivre des attestations de gain intermédiaire et fiches de salaire pour les mois de novembre et décembre 2019, ainsi que janvier à mars 2020, mentionnant une activité de 6 heures par semaine, pour un revenu de CHF 350.- par mois.

f. Par courrier électronique du 17 avril 2020, il s'est étonné d'avoir reçu un versement "incomplet" pour le mois de mars 2020, et a sollicité des explications et de recevoir le solde auquel il prétendait dans les meilleurs délais.

g. Il a ensuite produit des attestations de gain intermédiaire et fiches de salaire pour les mois d'avril, mai et juin 2020.

h. Il a sollicité par courrier électronique du 14 mai 2020 de connaitre les détails des calculs du montant du gain assuré et ceux ayant trait au gain intermédiaire en lien avec son activité auprès de la C______ (ci-après : C______). Copie de son dossier, de ses IPA et attestations de gain intermédiaire lui ont été envoyés le 19 mai 2020.

i. Il a sollicité des informations complémentaires par courrier électronique du 3 juin 2020.

j. Par courrier du 29 juin 2020, il s'est opposé au calcul du gain conforme, contestant que son poste de « responsable » sport études soit équivalent à celui « chef de centre sportif » et exposant que sa fonction était de surveiller les devoirs en groupe et de procurer du soutien scolaire de manière ponctuelle, sans aucune responsabilité vis-à-vis de l'institution scolaire. Son employeur avait d'ailleurs hésité quant au titre de son poste, entre les termes de « coordinateur » et de « responsable » sport études. Les montants retenus étaient donc trop élevés et l'avaient privé pendant 10 mois d'une partie importante de ses indemnités journalières.

k. Par courrier électronique du 1^er juillet 2020, la CCGC a invité M. A______ à lui fournir copie de son cahier des charges, ce qu'il a fait à une date indéterminée.

C. a. Par courrier du 24 septembre 2020, valant décision, la CCGC a considéré l'opposition du 29 juin 2020 comme tardive.

Par courrier du 27 novembre 2019, elle l'avait informé que le salaire perçu auprès de C______ n'était pas conforme, dès lors que son contrat de travail en tant que responsable du suivi scolaire pour un salaire mensuel de CHF 350.- ne respectait pas les principes des usages professionnels et locaux, en sorte qu'il avait été évalué à CHF 40.80/heure, au lieu des CHF 13.47, et appliqué pour le calcul du gain intermédiaire, majoré du gain conforme dès le mois de septembre 2019.

Il n'avait ni réagi ni déposé d'opposition dans les 90 jours suivant cet envoi.

b. Par courrier du 12 octobre 2020, M. A______ a formé opposition à cette décision, en rappelant avoir adressé à la CCGC six courriers auxquels des réponses évasives avaient été données, et que ce n'était qu'en juin 2020 qu'il avait compris qu'il devait formellement faire opposition. En outre, il souffrait d'un syndrome de déficit d'attention, certifié par son thérapeute, qui l'avait empêché de formuler une opposition "dans les règles" et dans le délai légal.

D. a. Par décision du 15 décembre 2020, la CCGC a constaté avoir appliqué les directives fédérales en vigueur, de sorte que, même déposée en temps utile, l'opposition de M. A______ contre les décomptes des mois de septembre et octobre 2019 devait être rejetée.

b. Par courrier daté du 20 janvier 2021, reçu au greffe de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances) le lendemain, M. A______ a recouru contre cette décision.

Il avait un statut de répétiteur au sein de la C______, identique à celui des employés des répétitoires AJETA, le titre mentionné sur son contrat n'étant pas "réaliste". Le salaire horaire retenu était trop élevé, un répétiteur étant payé au maximum à CHF 26.-/heure et non CHF 40.80/heure, et l'avait privé d'une partie importante de ses indemnités journalières.

c. Dans sa réponse du 22 mars 2021, la CCGC a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

M. A______ n'avait amené aucun élément nouveau permettant de revoir la décision, fondée sur le contenu du contrat de travail et du cahier des charges, le salaire conforme devant être appliqué depuis le mois de septembre 2019 ayant été déterminé par le biais du calculateur de salaire de l'Union syndicale suisse, ce dont il avait été informé par courrier du 27 novembre 2019.

d. Dans sa réplique du 13 avril 2021, M. A______ a relevé une interprétation erronée de son contrat et de son cahier des charges, dès lors que son rôle consistait à exercer une surveillance du comportement des 17 jeunes membres durant leurs périodes d'étude dans une salle de classe et de transmettre au comité — qui était seul responsable des décisions et sanctions — des informations, des alertes et des propositions, sans qu'aucune responsabilité ne lui échoie, ce qui ressortait clairement de son cahier des charges.

Il existait, en outre, une différence substantielle, pratique et sémantique, entre un « responsable du suivi scolaire (sport études) » et un « chef de centre sportif », ce d'autant que ce dernier groupe de professions sous-entendait, selon le calculateur de salaire utilisé par la CCGC, des responsabilités budgétaires et de gestion des ressources humaines, qu'il n'avait pas. Son activité s'exerçait dans le cadre d'un projet genevois de formation des jeunes espoirs du basketball, dont il était fervent supporter et pour lequel il avait été conscient du salaire peu élevé et aurait même été d'accord de travailler gratuitement.

Cette interprétation erronée du contrat l'avait privé de plus de CHF 8'000.- sur les dix mois de son contrat.

e. Par duplique du 22 avril 2021, la CCGC a persisté dans ses conclusions, relevant qu'après examen du contrat de travail et du cahier des charges, le montant du salaire proposé à M. A______, soit environ CHF 13.50/heure, ne pouvait pas être considéré comme conforme, de sorte qu'après qualification de la profession exercée, elle avait pris en compte la fourchette de revenu inférieure obtenue par le biais du calculateur de salaire USS.

Elle s'en remettait toutefois à la Cour pour déterminer un éventuel autre salaire conforme.

E.            a. A l’audience du 13 juin 2022, Monsieur D______, entendu en qualité de témoin et qui était à l’époque des faits le responsable hiérarchique direct du recourant avec lequel ce dernier avait signé le contrat et le cahier des charges joints à la procédure, a indiqué que l’activité du recourant consistait à accompagner scolairement les élèves, à savoir leur apporter du soutien scolaire durant deux périodes par semaine, en étant ponctuellement soutenu par un tiers voire un répétiteur de l’ARA en cas de difficultés importantes dans une matière particulière. Il était également en charge des questions comportementales des élèves et de leur signalement au comité, ainsi que de faire le lien avec les doyens des établissements scolaires des 20 à 25 élèves de l’époque. Le salaire avait été calculé sur une base forfaitaire, la structure disposant alors de ressources financières limitées, à raison de six heures de soutien par semaine, plus les contacts nécessaires avec les étudiants, les parents et les professeurs. La grille salariale était fixée entre CH 25.- et CHF 35.-/heure en fonction de l’expérience requise, celle du recourant en matière d’encadrement et en tant que coach ayant été prise en compte. Il ne se souvenait plus du tarif horaire finalement retenu le concernant. Une autre personne intervenait régulièrement durant la saison 2019-2020, à un salaire de CHF 25.-/heure. L’activité du recourant s’était poursuivie durant la saison 2020-2021, avec un nombre de joueurs plus important et la nécessité d’effectuer des fiches individuelles pour chaque joueur, sur le plan scolaire, technique et sportif, avec un salaire augmenté en conséquence. La fonction du recourant existait toujours, mais avec un cahier des charges qui avait évolué en termes de nombre d’heures et de besoin de soutien des élèves, était assuré par Monsieur E______, pour un salaire légèrement moins élevé que celui que percevait le recourant. Ce dernier n’avait pas perçu d’autre rémunération pour la saison 2019-2020 mais en avait perçu une pour les heures supplémentaires effectuées pour la saison 2018-2019. Il avait été tenu compte de l’expérience de sa première saison 2018-2019 pour la saison 2019-2020, des bons retours à son propos ainsi que du fait que la structure grandissait, ce qui impliquait plus de responsabilités et des attentes plus grandes pour celle-ci. A sa connaissance, il n’y avait pas de salaire minimum prévu et le recourant était payé au forfait, non à l’heure, et il lui semblait, sous réserve de vérification, que ce dernier avait perçu une rémunération supérieure à celle indiquée dans le contrat. Il ferait parvenir à la chambre des assurances tous les documents l’attestant, de même que les informations relatives au salaire du recourant pour l’année 2020-2021 et celles concernant celui de M. E______.

b. Entendu le même jour, le recourant a expliqué que son activité consistait à assister aux devoirs surveillés, à répondre aux questions et à orienter les élèves. Il avait accepté une très faible rémunération pour pouvoir faire partie de cette académie du monde du basketball genevois, car il lui tardait qu’elle voie le jour. Lors de la première saison (2018-2019), il avait fait valoir des heures supplémentaires car certains élèves nécessitaient une application accrue, un forfait mensuel de CHF 350.- étant alors prévu. Pour la seconde saison (2019-2020), ils s’étaient rendus compte que les deux heures hebdomadaires n’étaient pas suffisantes au vu de l’activité à déployer. Sur question de l’intimée qui s’interrogeait sur une rémunération perçue pour la saison 2018-2019 dans le cadre du F______ (pièce 11), il a affirmé ne pas avoir travaillé dans les deux lieux en même temps et n’avoir ainsi travaillé que pour la C______ les saisons 2019-2020 et 2020-2021. Il a admis ne pas avoir annoncé à la caisse qu’il avait travaillé pour la C______ la saison 2020-2021. Il estimait que l’activité qui se rapprochait le plus de la sienne dans le calculateur de salaire utilisé par la caisse était celle de « répétiteur à l’AJETA », lequel pouvait être amené à interagir avec les parents et les professeurs, en plus du soutien scolaire.

c. Sur demande de la chambre des assurances, la C______ lui a fait parvenir les documents suivants :

- le contrat de travail du recourant pour la période de septembre à décembre 2018, prévoyant une rémunération pour l’ensemble de la période de CHF 1'360.- ;

- son contrat pour la période de janvier à mars 2019, prévoyant une rémunération nette pour l’ensemble de la période de CHF 1'500.- ;

- son contrat pour la période d’avril au 15 juin 2019, prévoyant une rémunération nette de CHF 40.-/heure ;

- son contrat pour la période de septembre 2019 à juin 2020, prévoyant une rémunération pour l’ensemble de la période de CHF 3'500.-, pour une activité moyenne de 6 heures par semaine ;

- son contrat pour la période dès le 1^er août 2020, prévoyant une rémunération brute de CHF 1'400.-/mois jusqu’au 31 octobre 2020, puis de CHF 1'403.83/mois dès le 1^er novembre 2020, pour une activité moyenne de 14 heures par semaine ;

- le courrier de résiliation de son contrat de travail daté du 27 mai 2021 ;

- ses fiches de salaire ;

- son cahier des charges de « Responsable sport études »

- ses certificats annuels de salaire indiquant CHF 3'168.- nets perçus pour l’année 2019, CHF 8'399.- net pour l’année 2020 et CHF 7'733.- net pour l’année 2021 ;

- le contrat de travail de M. E______ dès le 1^er août 2021, pour une activité moyenne de 11h30/semaine et une rémunération mensuelle brute de CHF 1'166.65 ;

- le cahier des charges de ce dernier (en substance identique à celui du recourant)

d. Les parties ont été invitées à faire valoir leurs éventuelles observations.

Par courrier du 18 août 2022, l’intimée a persisté dans ses conclusions, relevant que le salaire horaire convenu pour la période du 1^er avril au 15 juin 2019 et pour la même activité que celle faisant l’objet du litige, était de CHF 40.-/heure. En retenant un gain conforme de CHF 40.78, elle n’avait donc pas surévalué la rémunération à laquelle le recourant aurait raisonnablement pu prétendre au vu du travail fourni.

Le recourant ne s’est pas exprimé dans le délai imparti.

F.            La cause a ensuite été gardée à juger.

1.             Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.             Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable.

3.             Le litige porte sur le calcul du gain intermédiaire, que l'intimée a majoré du gain conforme, considérant que le salaire perçu n'était pas conforme et ne respectait pas le principe des usages professionnels et locaux.

3.1 Selon l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi (let. a) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). D'après l'art. 10 al. 1 LACI, est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. Selon l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Selon l'al. 3 de cette disposition, n'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation des rapports de travail.

3.2 Conformément à l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle (et qui est inférieur à son indemnité de chômage [art. 41a al. 1 OACI]). L'assuré a droit, dans les limites du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation, à une compensation de la perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire (art. 24 al. 2 première phrase LACI). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 première phrase LACI). Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquel[les] il aurait droit, l'article 11, 1er alinéa, n'est pas applicable durant les délais fixés au 4e alinéa (art. 24 al. 5 LACI).

Le but de l'art. 24 al. 3 LACI est d'empêcher le "dumping salarial", c'est-à-dire d'éviter que des travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance sociale alors qu'ils devraient normalement être rémunérés (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 107/05 du 18 juillet 2006 consid. 4.1; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, n. 33 ad art. 24 LACI).