Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

4.        Par décision sur opposition du 15 avril 2020, la caisse a rejeté l'opposition : malgré le fait que l'assurée mentionnait ne pas avoir eu connaissance du contrat de E______, le congé-modification était intervenu après le transfert d'entreprise et le repreneur était parfaitement en droit de modifier le contrat après coup. En outre, si un salaire de CHF 4'100.- lui avait bien été proposé, cela aurait tout de même constitué une offre acceptable, qu'elle ait eu connaissance ou non du nouveau contrat de travail (art. 16 LACI). De plus, aux termes de l'art. 333 al. 1 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Selon la jurisprudence, il s'agit en particulier de maintenir, pour le travailleur, les droits liés à l'ancienneté (ATF 129 III 335 consid.5.4.1 p. 343). Selon la doctrine (Rémy WYLER, droit du travail, Stämpfli Editions SA Berne), cela n'empêche toutefois pas un accord concernant la modification du contrat de travail (arrêt du TF du 22 novembre 1988, ATF 114 II 349, notamment), ni le nouvel employeur de licencier les employés dont les rapports de travail ont été transférés, mais en respectant les délais de congé (Rochat, p. 20). Or, le repreneur a bien tenu compte de cet aspect dans le cadre du congé-modification, le délai de congé ayant été respecté. Enfin, pour rappel, l'assurée avait mentionné textuellement que, quand bien même le contrat lui aurait été proposé, elle aurait refusé de le signer. Dès lors, il n'était pas pertinent de revenir sur la question du nouveau contrat de travail qui lui aurait été proposé, même si elle contestait cet état de fait. La décision entreprise, prononçant la suspension du droit d'indemnité de 35 jours, était confirmée.

5.        La décision sur opposition indiquait qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours par écrit, dans un délai de trente jours dès réception de la décision, auprès du Tribunal administratif du canton de Berne, Cour des affaires de langue française, 3011 Berne.

6.        Par mémoire du 18 mai 2020, l'assurée, représentée par son conseil, a saisi le Tribunal administratif du canton de Berne d'un recours contre la décision sur opposition du 15 avril 2020. Elle concluait à l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle confirmait celle du 5 mars 2020 suspendant le droit aux indemnités de chômage de la recourante pour une période de 35 jours; ceci avec suite de frais et dépens. En substance, reprenant son argumentation sur opposition, la recourante faisait grief à la caisse intimée de lui avoir sans droit infligé une sanction de 35 jours de suspension de son droit à l'indemnité de chômage, dès lors que dans le cas d'espèce, E______ n'ayant pas respecté ses obligations découlant de l'art. 333 al. 1 CO, le licenciement qu'elle avait notifié à la recourante le 26 avril 2019 était nul, faute d'accord entre employeur et employé, concernant la modification du contrat de travail. En effet, selon la doctrine, « ni le cédant, ni le cessionnaire, ni les travailleurs ne peuvent soustraire un transfert d'entreprise aux règles impératives consacrées par CO 333 il ressort du texte même de CO 333 I que les droits et obligations découlant du contrat passent automatiquement et impérativement à l'acquéreur. En d'autres termes la résiliation prononcée pour faire échec à cette disposition ne déploie aucun effet et se révèle nulle » (Commentaire romand – Code des obligations – THÉVENOZ-WERRO ad art. 333 al. 1 CO).

7.        Par décision du juge unique du 8 juin 2020, le Tribunal administratif du canton de Berne, après avoir entendu les parties – la recourante indiquant, par la plume de son conseil, qu'effectivement la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans ou la CJCAS) apparaissait compétente à raison du lieu, compte tenu de son domicile à Genève, mais qu'elle avait saisi la juridiction bernoise en se fiant à la voie de droit indiquée dans la décision entreprise - a constaté qu'il n'était pas compétent ratione loci et a transmis la cause d'office à la chambre de céans.

8.        Par courrier du 20 juillet 2020, la caisse intimée a communiqué copie de son dossier à la CJCAS, précisant qu'elle n'avait rien à ajouter sur le fond et s'en remettait à justice.

9.        Par courrier du 6 août 2020, la recourante a indiqué, par la voix de son conseil, qu'elle persistait intégralement dans les termes de son recours.

10.    Par courrier du 12 février 2021, la chambre de céans a interpellé la recourante en l'invitant à lui communiquer toutes informations utiles au sujet de l'état actuel de la procédure prud'homale qu'elle indiquait avoir engagée contre E______, en produisant toutes pièces utiles (jugement, accord transactionnel ou autre ).

11.    Par courrier du 17 février 2021, le conseil de la recourante, se référant au courrier susmentionné, a informé la chambre de céans qu'il n'était plus en charge de la défense des intérêts de la recourante, l'élection de domicile en son étude étant révoquée.

12.    La recourante, invitée à se déterminer personnellement au sujet du courrier de la CJCAS du 12 février 2021, a répondu par lettre du 8 mars 2021. Elle lui communiquait la copie du jugement rendu par le tribunal des prud'hommes le 28 janvier 2021 (JTPH/1______ dans la cause C/2______) la déboutant de toutes ses conclusions. Les motifs de cette décision seront examinés plus en détail, dans la mesure utile, dans les considérants qui suivront.

La recourante, commentant sa situation découlant en particulier de l'échec de cette procédure prud'homale, a allégué en substance qu'elle avait subi un licenciement abusif programmé, instrumenté par une directrice restée dans l'ombre; que tout ceci n'était que le fruit d'une attaque personnelle et d'une atteinte à son intégrité; qu'elle se retrouvait punie de toutes parts, sans indemnité pour licenciement abusif, pénalisée par l'assurance-chômage et harcelée par une avocate lui réclamant ses honoraires. Elle était actuellement quelque peu désabusée et épuisée et se trouvait impuissante face à cette situation. En d'autres termes, elle s'en rapportait à justice, sûre que la vérité finirait par triompher.

13.    L'intimée a informé la chambre de céans, par courrier du 17 mars 2021, qu'elle n'entendait pas formuler de commentaires au sujet de l'écriture de la recourante du 8 mars 2021 et s'en remettait à justice.

14.    Sur quoi, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l’entrée en vigueur de la LPGA; il n’en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).

Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Le recours reste cependant soumis à l'ancien droit, dès lors qu'au 1^er janvier 2021, il était déjà pendant devant la chambre de céans (cf. art. 83 LPGA; RO 2020 5137; FF 2018 1597).

3.        Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais du 7^ème jour avant Pâques au 7^ème jour après Pâques inclusivement (art. 38 al. 4 let. a LPGA et art. 89C let. a LPA), le recours est recevable, d'autant qu'en 2020, Pâques tombait le 12 avril, et que cette année-là, en raison de la crise sanitaire due au coronavirus, le Conseil fédéral avait adopté l’ordonnance sur la suspension des délais dans les procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus (COVID-19) du 20 mars 2020, qui stipulait à son art. 1 que, lorsqu'en vertu du droit fédéral ou cantonal de procédure applicable, les délais légaux ou les délais fixés par les autorités ou par les tribunaux ne couraient pas pendant les jours qui précédaient et suivaient Pâques, leur suspension commençait dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance et durerait jusqu'au 19 avril 2020 inclus (al. 1); les effets de la suspension étaient régis par le droit de procédure applicable (al. 2) et la suspension s’appliquait aussi aux délais fixés par les autorités ou par les tribunaux avec comme échéance une date précise entre l'entrée en vigueur de la présente ordonnance et le 19 avril 2020 (al. 3). Cette ordonnance était entrée en vigueur le 21 mars 2020 à 0h00 et avait déployé ses effets jusqu’au 19 avril 2020.

En l'occurrence, le délai de recours a commencé à courir dès le 20 avril 2020, lendemain de la suspension des délais en application des dispositions susmentionnées, de sorte que le recours, acheminé par courrier recommandé du 18 mai 2020, a été déposé en temps utile.

4.        Le litige porte sur la question de savoir si la caisse intimée a suspendu à juste titre le droit à l'indemnité de chômage de la recourante, pour une durée de 35 jours dès le 1^er février 2020, au motif que cette dernière s'était trouvée au chômage par sa propre faute.

5.        a. Pour l’établissement des faits pertinents, il y a lieu d’appliquer les principes ordinaires régissant la procédure en matière d’assurances sociales, à savoir, en particulier, la maxime inquisitoire, ainsi que les règles sur l’appréciation des preuves et le degré de la preuve.

b. La maxime inquisitoire signifie que l’assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d’office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être liés par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s’attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA; ATF 125 V 193 consid. 2; 122 V 157 consid. 1a; 117 V 261 consid. 3b et les références).

c. Comme l’administration, le juge apprécie librement les preuves administrées, sans être lié par des règles formelles (art. 61 let. c LPGA). Il lui faut examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les pièces du dossier et autres preuves recueillies permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux.

d. Une preuve absolue n’est pas requise en matière d’assurances sociales. L’administration et le juge fondent leur décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY / Bettina KAHIL-WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, op. cit., p. 517 s.). Reste réservé le degré de preuve requis pour la notification de décisions, l’exercice d’un moyen de droit, le contenu d’une communication dont la notification est établie (ATF 124 V 400; 121 V 5 consid. 3b; 119 V 7 consid. 3c/bb; ATAS/763/2016 du 27 septembre 2016 consid. 4 et 5c).

6.        L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. L'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi, avoir subi une perte de travail à prendre en considération, être domicilié en Suisse, avoir achevé sa scolarité obligatoire, n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS, remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré, être apte au placement et satisfaire aux exigences de contrôle (art. 8 al. 1 LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02).

7.        Le droit à l'indemnité de chômage a pour corollaire un certain nombre de devoirs qui découlent de l'obligation générale des assurés de réduire le dommage (ATF 123 V 96). Lorsqu'un assuré ne les respecte pas, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage.

8.        Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI). 

L'art. 44 al. 1 let. a OACI dispose qu'est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail.

Pour qu'une sanction se justifie, il faut que le comportement de l'assuré ait causé son chômage. Un tel lien fait défaut si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement du travailleur. Il suffit que le comportement à l'origine de la résiliation ait pu être évité si l'assuré avait fait preuve de la diligence voulue, comme si l'assurance n'existait pas. Le comportement reproché doit toutefois être clairement établi (ATF 112 V 242 consid. 1 p. 245; arrêt 8C_370/2014 du 11 juin 2015 consid. 2.2). En outre, il est nécessaire, en application de l'art. 20 let. b de la Convention n° 168 du 21 juin 1988 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage (RS 0.822.726.8), que l'assuré ait délibérément contribué à son renvoi, c'est-à-dire qu'il ait au moins pu s'attendre à recevoir son congé et qu'il se soit ainsi rendu coupable d'un dol éventuel (arrêt 8C_872/2011 du 6 juin 2012, in DTA 2012 n° 13 p. 294 ss; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 24 ad art. 30 LACI). Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge (ATF 112 V 242 consid. 1 précité et les références; Bulletin LACI IC D76; Boris RUBIN, op. cit., n° 31 ad art. 30 LACI; arrêt du Tribunal Fédéral 8C_446/2015 du 29 décembre 2015). 

Il est par ailleurs indifférent que le contrat de travail ait été résilié de façon immédiate pour de justes motifs ou à l’échéance du congé légal contractuel. Sous l’angle du droit de l’assurance-chômage, l’intention, respectivement le dol éventuel, ne doit pas se rapporter à l’acte fautif qui est en cause mais au fait d’être licencié : il y a chômage fautif si l’assuré adopte intentionnellement un comportement en vue d’être licencié ou s’il peut prévoir que son comportement peut avoir pour conséquence un licenciement et qu’il accepte de courir ce risque (arrêt du Tribunal fédéral du 11 juin 2015 8C_370/2014; arrêt 8C_872/2011, précité, consid. 4; arrêt C 282/00 du 11 janvier 2001 consid. 2b).  

9.        En l'espèce, la recourante persiste à considérer que c'est à tort que la caisse intimée aurait suspendu son droit à l'indemnité pour une durée de 35 jours dès le 1^er février 2020, jour de son inscription au chômage, au motif qu'elle serait responsable de son chômage. Elle prétend toujours avoir été licenciée abusivement. Au stade de l'opposition, elle indiquait avoir été licenciée abusivement par E______, au motif que cette dernière n'aurait pas respecté les conditions de l'art. 333 al. 1 CO, aux termes duquel si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. En substance, et selon elle, E______ n'ayant pas respecté à son égard son obligation découlant de cette disposition, elle n'avait pas eu d'autre choix que de saisir la juridiction des prud'hommes. Sur recours, reprenant son argumentation sur opposition, la recourante faisait grief à la caisse intimée de lui avoir sans droit infligé une sanction de 35 jours de suspension de son droit à l'indemnité de chômage, dès lors que dans le cas d'espèce, E______ n'ayant pas respecté ses obligations découlant de l'art. 333 al. 1 CO, le licenciement que E______ lui avait notifié le 26 avril 2019 serait nul, faute d'accord entre employeur et employé, concernant la modification du contrat de travail. Elle a exposé que dans le cadre de la procédure prud'homale, le conseil de E______ lui avait fait parvenir un prétendu contrat de travail du 8 avril 2019 ne comportant aucune signature et dont elle n'avait jamais eu connaissance. Selon elle, dès lors que E______ ne pouvait lui proposer le même poste qu'elle occupait avant le transfert, soit celui de Manager, et voulait la reléguer au poste de vendeuse, il n'avait clairement pas respecté l'art. 333 al. 1 CO. Quant au contrat de travail d'avril 2019 qu'elle contestait avoir reçu à l'époque, celui-ci montrait bien que la fonction qui lui était proposée était celle de « Beauty consultant » soit en d'autres termes celle de vendeuse et non pas celle de Manager, qu'elle occupait avant le transfert d'entreprise.

S'agissant en revanche des autres conditions de travail, soit pour l'essentiel, le taux d'activité de 100 %, la durée indéterminée des rapports de service, l'absence de période d'essai, les prérogatives de l'ancienneté, maintenues au 1^er mars 2013, le lieu de travail à Genève-Aéroport, dans les boutiques « D______ », la durée hebdomadaire de travail de 42 heures et le salaire mensuel de CHF 5'300.- 13 fois par année, hormis le fait qu'elle prétendait toujours ne jamais avoir reçu cette offre de contrat de travail, elle ne contestait pas formellement qu'elle n'aurait pas correspondu à ses conditions de travail existant au moment du transfert, se bornant toutefois à considérer que le salaire proposé ne correspondrait pas à celui d'une vendeuse, pour preuve : lorsqu'elle occupait cette fonction auprès de C______, son salaire était de CHF 4'100.- par mois (sans 13^ème salaire). En conséquence, même si elle avait reçu cette proposition, elle n'aurait pas pu l'accepter. Cette argumentation est pour le moins surprenante, d'autant qu'aucun élément du dossier ne permettait à ce stade de supposer que E______ n'aurait pas respecté les conditions proposées. La chambre de céans a dès lors interpellé la recourante pour connaître l'issue, sinon l'état de la procédure prud'homale initiée par la recourante contre E______.

10.    Par courrier du 8 mars 2021, la recourante a communiqué à la CJCAS la copie du jugement rendu le 28 janvier 2021 par le Tribunal des prud'hommes. Le jugement de la juridiction spécialisée étant entré en force, il n'appartient pas à la chambre de céans de se livrer à un nouvel examen des faits ayant conduit au licenciement. Il y a dès lors lieu d'en retenir ce qui suit.

Le Tribunal des prud'hommes a notamment retenu, s'agissant des faits pertinents dans la présente cause :

a.       que la demanderesse avait travaillé pour C______, dès 2013, sur la base de différents contrats de travail successifs, le dernier, signé par la demanderesse en date du 21 juillet 2017, aux termes duquel cette dernière occupait désormais la fonction à plein temps de Shop Manager F______, à raison d'un salaire mensuel brut de CHF 5'300.- versé 13 fois l'an pour un taux d'activité de 100 % représentant 42 heures de travail hebdomadaire; que le 10 juillet 2017, C______ avait informé la demanderesse de ce que la concession des boutiques G______ de l'Aéroport international de Genève serait reprise par E______, étant précisé que l'employée disposait d'un droit à s'opposer au transfert de son contrat de travail d'ici au 18 août 2017; qu'à défaut et si elle consentait audit transfert, aucune action de sa part n'était nécessaire et son contrat de travail serait automatiquement repris par E______ à dater du 1^er octobre 2017; que le 26 avril 2019, E______ avait résilié le contrat de travail de la demanderesse, avec effet au 30 juin 2019; que par demande ordinaire déposée au greffe de la juridiction le 20 février 2020, la demanderesse avait assigné E______ en paiement de la somme totale de CHF 53'000.- plus intérêts, soit CHF 31'800.- nets à titre d'indemnité pour résiliation abusive, CHF 10'600.- nets à titre d'indemnité pour tort moral et CHF 10'600.- nets à titre d'indemnité pour atteinte à sa santé; qu'à l'appui de ses conclusions, la demanderesse avait expliqué que le transfert de son contrat de travail avait été effectif le 31 mars 2019 et non le 1^er octobre 2017 comme prévu initialement. Elle s'était vue affectée à un poste d'auxiliaire vendeuse au sein d'une boutique de la défenderesse alors qu'elle occupait jusqu'alors le poste de shop manager qui comportait notamment des charges managériales; elle s'était enquise de cette nouvelle position au sein de la défenderesse, qu'elle considérait pour sa part comme une rétrogradation, en sollicitant notamment des explications auprès des ressources humaines; que la défenderesse lui avait répondu qu'elle ne disposait d'aucun poste de Manager-adjoint, raison pour laquelle elle lui avait proposé un poste en son sein en qualité d'Ambassadrice de marque; que cette proposition précisait en outre que si elle refusait ce poste, il serait mis fin aux rapports de travail; que la demanderesse ayant refusé cette offre, elle s'était vu signifier son licenciement le 26 avril 2019 avec effet au 30 juin 2019; que s'agissant de la défenderesse, cette dernière avait conclu au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions : les rapports de travail existant entre la demanderesse et C______ lui avaient été transférés avec effet au 1^er avril 2019, suite à la mise en œuvre d'un contrat de concessionnaire avec l'Aéroport de Genève, remporté suite à un appel d'offres; que le poste (de Manager) occupé jusqu'alors par la demanderesse n'était pas disponible en son sein, car déjà attribué; qu'elle avait donc proposé à cette dernière de travailler pour elle en qualité de Beauty Consultant tout en conservant son salaire; que cette proposition avait été formulée en personne lors d'une réunion avec un membre des ressources humaines et confirmée par courrier qui accompagnait un projet de contrat de travail; plusieurs séances d'information avaient été tenues, des courriers et des courriels avaient été échangés et la demanderesse avait, à l'inverse de tous les autres employés de C______, décidé de refuser l'offre qui lui avait été présentée et qui devait entrer en vigueur au terme de son délai de congé, soit le 1^er juillet 2019; que vu son refus, la défenderesse avait résilié le 26 avril 2019 le contrat de travail qui la liait avec elle avec effet au 30 juin 2019;

b.      qu'à l'audience du 26 octobre 2020, la demanderesse avait expliqué avoir occupé la fonction de shop manager F______ du 1^er août 2017 au 31 mars 2019. Suite au transfert du contrat de travail, elle avait reçu un planning sur lequel figurait sa nouvelle fonction, soit d'auxiliaire de vente. Le 5 avril 2019, elle avait obtenu un rendez-vous avec les RH de la défenderesse qui lui avaient indiqué ne pas être en mesure de lui proposer un poste équivalent à celui qu'elle occupait précédemment; que la proposition de contrat produite par la défenderesse ne lui avait jamais été soumise et qu'elle la considérait comme un faux; qu'un poste de Beauty Consultant lui avait toutefois bien été proposé par la défenderesse mais celui-ci consistait en un simple poste de vendeuse, raison pour laquelle elle avait refusé cette proposition; en ce qui concernait son salaire, il n'en avait jamais été question dans le cadre des échanges avec la défenderesse, mais il lui paraissait évident qu'elle n'allait pas percevoir le même salaire qu'auparavant, alors qu'elle aurait occupé un simple poste de vendeuse; que la défenderesse avait quant à elle indiqué au tribunal que le poste de Shop Manager était déjà pourvu au sein de sa structure lorsque le contrat de la demanderesse avait été transféré; qu'elle possédait déjà des magasins au sein de l'Aéroport de Genève lorsqu'elle avait remporté l'appel d'offres; que cela avait entraîné la fusion des magasins existants avec ceux gérés à l'époque par C______; que vu la configuration du magasin nouvellement créé suite à la fusion, il n'était pas concevable de voir deux Shop Manager y travailler; que néanmoins, la défenderesse a confirmé avoir proposé un autre poste à la demanderesse, au terme de son délai de congé dans le cadre duquel elle conserverait ses conditions salariales antérieures;

qu'à cette même audience, Monsieur I______, Manager du magasin nouvellement créé, entendu en qualité de témoin, avait déclaré que dès le 1^er avril 2019, E______ avait repris l'intégralité du personnel de C______; que s'agissant de la demanderesse, il y avait eu des interrogations quant à sa position au sein de l'organisation, les intitulés du poste étant différents d'une société à l'autre; lui-même, occupant la fonction de Manager, la demanderesse avait été provisoirement affectée au poste de Manager adjoint avec les trois personnes qui occupaient d'ores et déjà cette position au sein de la défenderesse; que lors d'un premier entretien le 5 avril 2019, en présence d'une employée des RH, il avait indiqué à la demanderesse qu'un poste de Manager adjoint au sein de la boutique ne serait pas disponible immédiatement; que c'était la raison pour laquelle un poste de Beauty Consultant lui avait été proposé, en attendant qu'un poste de Manager adjoint se libère dans le futur; qu'il avait par ailleurs confirmé que le salaire de la demanderesse restait identique à celui qu'elle percevait au sein de C______; il avait formellement confirmé que le contrat de travail produit par la défenderesse avait bien été soumis à la demanderesse lors d'un deuxième entretien qui s'était déroulé en sa présence. Le poste de Beauty Consultant était le meilleur poste qui pouvait lui être proposé pour qu'elle puisse préserver son emploi et ses conditions de travail. Il avait finalement déclaré ne pas se souvenir de discussions particulières au sujet du salaire de la demanderesse puisque selon lui, le point de blocage de celle-ci se situait au niveau du poste en tant que tel et non au niveau du montant du salaire;

c.       qu'à l'audience du 27 octobre 2020, la responsable RH de la défenderesse, entendue en qualité de témoin, avait déclaré s'être contentée de rééditer les courriers produits par la défenderesse sous pièces 19 et 20; que la date figurant sur ces documents était générée automatiquement par informatique, et qu'elle n'y avait pas prêté attention lorsqu'elle les avait réimprimés pour les besoins de la procédure; elle n'avait pas vérifié si une version papier de ces documents figurait au dossier physique de la demanderesse; qu'une autre employée des RH a déclaré s'être chargée, lorsqu'elle travaillait pour la défenderesse, des discussions relatives au transfert du contrat de travail de la demanderesse, qui avaient pris la forme de plusieurs entretiens menés de concert avec le Manager (M. I______); que lors du premier entretien ce dernier avait proposé à la demanderesse de poursuivre sa carrière au sein de la défenderesse à un poste différent tout en conservant les mêmes conditions salariales; que lors d'un second entretien, un contrat de travail avait été soumis et commenté à la demanderesse; il lui avait été proposé un poste d'Ambassadrice de marque, soit une position qu'elle avait déjà occupée par le passé chez son ancien employeur, tout en préservant ses conditions salariales; que ce témoin avait confirmé que les pièces produites par la défenderesse sous Nos 19 et 20 étaient bien celles qui avaient été soumises à la défenderesse lors des entretiens qu'elle avait menés. Concernant les incohérences des dates figurant sur ces pièces, le témoin n'avait pas pu apporter d'explications, mais avait précisé que le courrier figurant sous pièce 19 était un courrier standard envoyé à l'époque à l'ensemble des employés de C______ qui, selon son souvenir, avaient pour leur part tous accepté leur transfert aux nouvelles conditions proposées par la défenderesse; le témoin avait enfin confirmé que le poste d'Ambassadrice de marque et de Beauty Consultant était le même poste mais simplement intitulé différemment.

d.      Sur quoi, le Tribunal des prud'hommes, analysant les conditions légales, et les principes de jurisprudence et de doctrine applicables, en relation avec les prétentions de la demanderesse en paiement d'une indemnité pour résiliation abusive de son contrat de travail, a conclu que l'administration des preuves n'avait pas permis d'établir que la demanderesse aurait été licenciée de manière abusive, mais en raison de son attitude adoptée dans le cadre des discussions en lien avec le transfert de son contrat de travail chez la défenderesse. En outre, en ce qui concerne le maintien du poste de travail antérieurement occupé, la défenderesse avait expliqué avoir proposé un nouveau poste à la demanderesse, reprenant les mêmes conditions de travail dont elle bénéficiait notamment en termes de rémunération. Seul aurait divergé, dans un premier temps, la position hiérarchique occupée par la demanderesse au sein de sa nouvelle structure. Cette modification, qui serait entrée en vigueur à l'échéance de son délai de congé, était la conséquence directe de la fusion des magasins déjà existants de la demanderesse avec ceux repris et anciennement gérés par C______. En effet, la défenderesse occupait déjà du personnel sur place en charge du management des magasins ainsi nouvellement créés, raison pour laquelle le maintien de l'intitulé du poste de la demanderesse ne pouvait pas lui être proposé. Il ressort en réalité de l'administration des preuves que la demanderesse a été licenciée par la défenderesse dans le cadre d'un congé-modification. Dans ce cadre, la demanderesse s'était vue proposer un nouveau contrat de travail à l'échéance de son délai de congé qui aurait repris l'intégralité de ses conditions de travail. Le nouvel intitulé du poste proposé à la demanderesse par la défenderesse était motivé et justifié par des raisons structurelles et organisationnelles visant à garantir la bonne marche de ses affaires. L'audition des témoins avait permis d'établir que de multiples discussions et échanges étaient intervenus entre la défenderesse et la demanderesse. Dans le cadre de ceux-ci, un projet de contrat de travail avait été soumis à la demanderesse, puis il lui avait été commenté. La question du salaire et des conditions de travail n'avait jamais été problématique dans le cadre des discussions, le seul point de blocage résidant dans l'intitulé du poste qui serait occupé par la demanderesse à l'échéance de son délai de congé. La demanderesse ayant refusé ce nouveau contrat de travail qui devait entrer en vigueur au terme de son délai de congé, la défenderesse n'avait eu d'autre choix que de procéder à son licenciement. Ainsi les motifs invoqués par la défenderesse pour justifier de la résiliation des rapports de travail ne pouvaient aucunement être qualifiés d'abusifs et apparaissaient au contraire comme fondés. Au vu de ces motifs, le Tribunal avait débouté la demanderesse de ses conclusions en indemnisation pour licenciement abusif.

Sur quoi, et pour les motifs retenus, le Tribunal des prud'hommes avait en outre débouté la demanderesse de ses conclusions en paiement d'indemnités à titre de tort moral, respectivement en raison d'une atteinte à sa santé; ces aspects n'étant toutefois pas directement en relation avec l'objet du présent litige, la chambre de céans n'estime pas utile d'en relater le contenu.

11.    Au vu de ce qui précède, la chambre de céans ne peut que constater et retenir que la juridiction des prud'hommes, au terme d'une instruction complète, ayant notamment comporté l'audition de plusieurs témoins, est arrivée à la conclusion que la demanderesse avait été licenciée par la défenderesse dans le cadre d'un congé- modification, dans le contexte duquel la demanderesse s'était vue proposer un nouveau contrat de travail à l'échéance de son délai de congé, qui aurait repris l'intégralité de ses conditions de travail, le nouvel intitulé du poste proposé à la demanderesse par la défenderesse étant motivé et justifié par des raisons structurelles et organisationnelles visant à garantir la bonne marche des affaires de l'employeur; dans ces conditions, la juridiction prud'homale aboutissait au constat que les motifs invoqués par la défenderesse pour justifier la résiliation des rapports de travail ne pouvaient non seulement pas être qualifiés d'abusifs, mais apparaissaient au contraire comme fondés.

12.    Il résulte de ce qui précède, qu'en l'espèce, le comportement de la recourante a effectivement causé son chômage. Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus (consid. 8), ce comportement, à l'origine de la résiliation, aurait pu être évité si la recourante avait fait preuve de la diligence voulue, comme si l'assurance n'existait pas. Ce comportement reproché a été clairement établi, notamment au terme d'une instruction approfondie, dans le cadre de la procédure ayant opposé la recourante à E______. La recourante a délibérément contribué à son renvoi, en refusant le contrat de travail proposé par le nouvel employeur, qui ne différait de ses conditions de travail existant au moment du transfert du contrat de travail, que par la dénomination des fonctions qui lui étaient assignées, ceci pour des raisons légitimes, qui lui avaient clairement été exposées. E______, soit pour lui sa responsable RH, lui avait notamment écrit (courriel du 11 avril 2019, répondant à celui de la recourante du 7 avril 2019) : « nous ne disposons à ce jour d'aucun poste vacant en qualité de Manager-adjoint et ne projetons pas de futurs engagements sur des postes de ce type, tant du côté de nos activités Mode que Duty Free. Ce pourquoi et afin de vous garantir un emploi auprès de notre société nous vous avons soumis l'opportunité de rejoindre nos équipes Duty Free en qualité d'Ambassadrice de marque, poste que vous avez occupé précédemment. Nous avons noté que cette proposition ne vous satisfaisait pas mais nous vous invitons à prendre tout le temps nécessaire à la réflexion. Nous souhaitons tout mettre en œuvre afin de poursuivre notre collaboration, néanmoins si vous deviez rejeter notre offre, nous serions contraints de mettre fin à nos rapports de travail ». C'est dire, dans ces conditions, que la recourante, en persistant dans sa position de refus, pouvait à tout le moins s'attendre à recevoir son congé (arrêt 8C_872/2011 du 6 juin 2012, in DTA 2012 n° 13 p. 294 ss; Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 24 ad art. 30 LACI). De plus, ainsi que cela ressort du jugement du Tribunal des prud'hommes du 28 janvier 2021 (JTPH/32/2021), la recourante savait, pour en avoir été informée, que la fonction qui lui était proposée était transitoire, dans l'attente qu'un poste de Manager adjoint soit disponible. Dans ces circonstances, il était à tout le moins exigible de sa part qu'elle préserve son emploi, garanti aux mêmes conditions salariales que celles dont elle bénéficiait jusqu'alors; si malgré cela, elle avait considéré préférable pour elle de trouver un emploi ailleurs, elle devait, avant de donner elle-même sa démission, s'assurer de retrouver un emploi, condition élémentaire pour éviter de se retrouver au chômage, ce que n'importe quel travailleur raisonnable aurait fait, notamment en l'absence d'une assurance-chômage, voire, dans le cadre de son obligation de diminuer le dommage, en évitant ainsi de tomber à la charge de cette assurance sociale.

13.    Le principe de la faute est ainsi établi, celle-ci doit donc être sanctionnée. Reste à savoir si la durée de la suspension de 35 jours infligée à la recourante est proportionnée.

a. Selon l'art. 30 al. 3 3^ème phrase LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute de l'assuré et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours. Selon l'art. 45 al. 3 OACI, la durée de la suspension est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave.

La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute mais également du principe de proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 254/06 du 26 novembre 2007 consid. 5.3).

Le motif de suspension visé à l'art. 44 al. 1 let. a OACI, soit le fait de donner à son employeur un motif de résiliation du contrat, entraîne souvent une suspension pour faute grave (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2^ème éd., Zurich 2006, p. 461). Cela étant, la loi ne prévoit pas de limites dans les sanctions infligées en cas de chômage causé par l’assuré, et la durée de la suspension doit être fixée en fonction des circonstances et peut relever d’une faute légère, moyenne ou grave (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 43/06 du 19 avril 2006 consid. 1.2 et les références).

Selon le Tribunal fédéral, le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la gravité de la faute, mais également du principe de proportionnalité (ATF 125 V 197 consid. 6a; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2^ème éd. 2007, n. 855 p. 2435).

b. En tant qu'autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (Bulletin LACI – IC). Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas concret, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1). Elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration qui pourront, le cas échéant, s'en écarter (arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/2019 consid. 4.1).

Selon le ch. D61 Bulletin LACI – IC, l'abandon d'un emploi convenable constitue une faute grave.

L’échelle de suspension des indemnités de chômage, D75 Bulletin LACI – IC, prévoit notamment sous chiffre 1. « Chômage imputable à une faute de l’assuré (art. 30, al. 1, let. a LACI; 44 et 45, al. 3, 4 et 5 OACI; art. 20 de la convention Nr 168 de l’OIT) » que le licenciement du travailleur, suite à un refus, de modification convenable, non disproportionnée de son contrat de travail est constitutif d'une faute grave (D75 chiffre 1.I).

c. La quotité de la suspension du droit à l'indemnité de chômage dans un cas concret constitue une question relevant du pouvoir d'appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2013 du 26 septembre 2013 consid. 5.2). La quotité de la sanction, peut être déterminée de manière très large par l’autorité. Le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2).

Selon le ch. D77 Bulletin LACI – IC pour la détermination de la faute individuelle et de la quotité de la suspension dans le domaine de la faute grave il faut partir, selon le Tribunal fédéral, du milieu de la fourchette de 31 à 60 jours (art. 45, al. 3, let. c OACI), soit 45 jours, et tenir compte des facteurs aggravants, atténuants et du principe de proportionnalité (ATF 123 V 153). Ce principe doit également s’appliquer en cas de faute légère et moyenne (art. 45, al. 3, let, a et b OACI).

d. En l'espèce, l'assurée a provoqué son licenciement, en n'acceptant pas la proposition de contrat de travail qui lui serait applicable dès le 1^er juillet 2019. Celui-ci ne comportait à vrai dire qu'une légère modification par rapport à ses conditions antérieures de travail, restées pour l'essentiel identiques (poste à 100 %, de durée indéterminée, à raison de 42 heures par semaine, et un salaire de CHF 5'300.- par mois, 13 x par année). Cette modification ne consistait que dans la désignation de la fonction (Beauty Consultant au lieu de Shop Manager) mais ne changeait pas ses conditions de travail et de rémunération. Son refus entraînerait la résiliation de son contrat, à l'échéance du délai légal de congé, ce dont elle avait été dûment avertie. En l'espèce, les conséquences de son attitude sont à tout le moins assimilables, au niveau de la qualification de la faute (grave), au fait d'avoir refusé un emploi convenable, très correctement rémunéré, puisque sa rémunération restait identique à celle qu'elle percevait jusque-là (avant le transfert de son contrat à E______) dans l'activité qu'elle exerçait en pratique depuis août 2017, avec la responsabilité de Manager en moins, mais dans un environnement connu, dont elle ne s'est d'ailleurs apparemment jamais plainte. Sa faute doit en effet être qualifiée de grave au sens de la législation sur l'assurance-chômage.

Selon la méthode prescrite par le Tribunal fédéral, pour fixer la quotité de la suspension, l'autorité doit partir de la durée moyenne de la fourchette de sanction prévue pour le degré de faute considéré (ici 45 jours, durée médiane entre 31 et 60 jours), puis d'examiner les conditions particulières du cas pour arrêter la sanction au-dessus ou au-dessous du chiffre moyen, en fonction des circonstances aggravantes ou atténuantes.

L'intimée, en fixant à 35 jours la durée de suspension de l'exercice de l'indemnité de chômage, s'est écartée de la valeur moyenne, en faveur de la recourante, en arrêtant la quotité de la sanction à une durée à peine plus élevée que la durée minimale de la fourchette légale, ce qui restait largement dans les limites de son pouvoir d'appréciation. La chambre de céans ne voit aucun motif particulier susceptible de justifier en l'espèce de s'écarter de l'appréciation de l'autorité inférieure.

14.    La quotité de la sanction prononcée par la caisse SYNDICOM n'étant pas critiquable et étant proportionnée à la faute commise par la recourante, le recours sera rejeté.

15.    Pour le surplus, la procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le