Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le 7 mars 2019, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a autorisé Madame A______ à exploiter l'établissement « B______» (ci-après : « B______») sis à la rue C______ à Genève, dont D______ SA est propriétaire. Le 31 juillet 2019, elle a été autorisée à exploiter l'établissement « E______ » (ci-après : « E______ »), sis au ______, rue C______ et dont D______ SA est également propriétaire.

Le certificat de cafetier de Monsieur F______, qui a été administrateur de D______ SA, a été suspendu du 22 juin au 31 décembre 2018.

2) Selon le rapport du secteur inspectorat du PCTN du 5 août 2020, le 8 juillet 2020 à 14h00, Mme A______ ne se trouvait pas dans le « E______ ». Elle avait, par la suite, déclaré qu'elle y était serveuse, que ses tâches se limitaient au service des boissons, au contrôle des frigos et de la présence des employés, dont elle ne connaissait pas les noms de famille ni la rémunération. Selon elle, c'était Monsieur F______ qui gérait l'établissement ; il engageait, rémunérait et fixait les horaires des employés, effectuait les commandes, réceptionnait les marchandises, fixait les prix, contrôlait la caisse et faisait les inventaires. Elle ne s'occupait ni de la fermeture ni de l'ouverture du bistro. Elle travaillait essentiellement au « B______».

Elle avait déclaré que M. F______ lui versait CHF 1'600.- par mois pour « la patente » et qu'elle n'avait pas de contrat de travail. Depuis début 2020, elle n'avait perçu aucun salaire.

3) Selon le rapport du secteur inspectorat du PCTN du 5 août 2020, le même jour à 10h00, Mme A______ avait déclaré être serveuse au « B______», s'occuper du service des boissons, du contrôle des frigos et de la présence des employés, dont elle ignorait le nom de famille. M. F______ les engageait, les rémunérait et déterminait leurs horaires. Une autre employée, s'occupait de la cuisine ; elle l'aidait pour les commandes. Elle percevait un montant mensuel de CHF 1'600.- pour la « patente » et n'avait pas de contrat de travail.

Il ressortait toutefois de la requête d'autorisation qu'elle avait conclu un contrat de travail le 1^er août 2018 avec D______ SA portant sur le « B______», prévoyant une rémunération mensuelle de CHF 2'923.-.

4) Par décision du 25 novembre 2020, le PCTN a constaté que Mme A______ avait servi de « prête-nom » pour l'exploitation du « B______ » et du « E______ ». Dès l'entrée en force de la décision, la validité de son diplôme serait suspendue pour une durée de 36 mois, les autorisations d'exploiter les deux établissements retirées, leur fermeture immédiate serait ordonnée et une amende administrative prononcée.

5) Par acte expédié le 28 décembre 2020 à la chambre administrative de la Cour de justice, Mme A______ a contesté cette décision. Elle avait effectué son travail de gérante le mieux possible. M. F______ était resté très présent. Elle avait néanmoins exécuté certaines tâches avec succès, telles le contrôle des horaires d'ouverture et de fermeture, les courses, le contrôle des prix, des températures, de la propreté des établissements et le respect des lois. Lors des entretiens avec le PCTN, elle avait été mise sous pression et la plupart des accusations ne correspondaient pas à ses réponses. Elle avait accepté la réduction de son traitement, car M. F______ avait une mauvaise situation financière.

Elle n'avait peut-être pas fait correctement son travail d'exploitante et demandait, dans ce cas, de réduire la suspension de son diplôme à douze mois, à défaut elle se retrouverait dans une situation financière très compliquée.

6) Le PCTN a conclu au rejet du recours.

Les tâches effectuées par la recourante ne suffisaient pas pour retenir qu'elle gérait personnellement les deux établissements. En outre, elle reconnaissait elle-même que M. F______ ne lui laissait pas la possibilité de s'occuper de la comptabilité et du personnel.

7) Dans sa réplique, la recourante a indiqué que M. F______ lui avait fait savoir qu'il serait à nouveau exploitant dès janvier 2020 et qu'elle ne serait alors que serveuse. Son salaire avait alors été changé, comme cela ressortait des fiches de salaire qu'elle produisait. Elle était ainsi partie de l'idée que M. F______ avait fait le nécessaire auprès du PCTN pour reprendre l'exploitation du « E______ ». Elle avait continué à exploiter le « B______», ce qui avait cependant été rendu difficile par l'attitude de M. F______, qui « voulait tout gérer lui-même ».

8) Lors de l'audience de comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 19 avril 2021 devant la chambre de céans, Mme A______ a déclaré qu'il était clair pour elle qu'à partir du 1^er janvier 2020, M. F______ reprenait l'exploitation du « E______ », sa suspension d'exploitant ayant pris fin.

Après sa prise de fonction le 1^er mai 2018 d'exploitante du « E______ », M. F______ continuait à faire l'ouverture et la fermeture, parfois en collaboration avec une employée. M. F______ ayant été l'exploitant avant son arrivée, il avait continué à établir les fiches de salaire avec son comptable et sa fiduciaire. Elle avait été un peu naïve en le laissant continuer à faire comme avant. Elle contrôlait la température du frigo, la présence du personnel ainsi que le nettoyage. M. F______ le faisait également. Ils faisaient ensemble la commande de la marchandise et des boissons ; c'est surtout lui qui connaissait ce qui se vendait le mieux. M. F______ s'occupait des factures qui se rapportaient à l'établissement. Ils fixaient ensemble le prix des boissons. L'épouse de M. F______ était souvent présente.

M. F______ l'avait payée CHF 2'923.- brut pour l'exploitation des deux établissements. Par la suite, elle avait reçu CHF 1'600.- par mois se rapportant au « B______». Dans son esprit, M. F______ avait récupéré son autorisation d'exploitant. Elle avait néanmoins continué à contrôler le frigo du « E______ », mais n'était pas payée pour cette activité. M. F______ l'avait informée de sa reprise de l'exploitation du « E______ » en janvier 2020.

Elle avait décidé des horaires d'ouverture du « B______» à partir du 1^er août 2018. Elle faisait l'ouverture et une employée faisait la fermeture. M. F______ avait engagé les employés et les extras. D______ SA établissait les fiches de salaire et versait le salaire. Les deux établissements étaient très petits. Il suffisait d'avoir une employée pour les deux. La commande des boissons se faisait conjointement avec une employée, M. F______ et elle. Elle recevait les factures et les transmettait à M. F______ qui les payait, car il détenait le fonds de commerce. Elle n'avait pas modifié les prix des boissons quand elle était arrivée. Elle était payée CHF 1'600.- par mois et avait les clés de l'établissement. Ce salaire la rétribuait de la gérance. Elle consacrait environ 20 heures par semaine au « B______».

En parallèle, elle travaillait environ 3 heures par jour pendant trois jours de la semaine comme serveuse dans un autre pub.

M. F______ s'était occupé de la demande de mise en conformité du PCTN du 9 juillet 2020 concernant le « E______ ». Hormis la question de l'exploitant, il avait à son sens donné suite à toutes les demandes de mise en conformité. M. F______ était au courant de tout ce qui se passait dans les deux établissements. Pour elle, c'était normal puisqu'il était le propriétaire du fonds de commerce. Comme M. F______ gérait correctement les deux établissements, elle n'avait pas estimé nécessaire d'intervenir pour modifier sa manière de faire. Ses contacts avec Mme F______ étaient cordiaux. Elle n'avait plus de contacts avec M. F______ qui était hospitalisé depuis presque un an.

Elle avait démissionné auprès de D______ SA pour le 30 novembre 2020 et s'était inscrite au chômage.

À l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Il convient d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité intimée a retenu que la recourante a servi de prête-nom pour l'exploitation des « B______» et « E______ ».

a. La LRDBHD règle les conditions d'exploitation des entreprises vouées à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l'hébergement, ou encore au divertissement public (art. 1 al. 1 LRDBHD).

L'art. 8 LRDBHD soumet l'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration et au débit de boissons à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter (al. 1), qui doit être requise lors de chaque changement d'exploitant ou de propriétaire de l'entreprise ou de modification des conditions de l'autorisation antérieure (al. 2 ; art. 18 al. 1 let. a du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement du 28 octobre 2015 - RRDBHD - I 2 22.01).

Le diplôme dont doit être titulaire l'exploitant, attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à la LRDBHD (art. 9 let. c LRDBHD), est strictement personnel et intransmissible (art. 19 al. 1 LRDBHD). Il est interdit à son titulaire de servir de prête-nom pour l'exploitation d'une entreprise soumise à la LRDBHD, sous peine des mesures et sanctions prévues par celle-ci (art. 19 al. 2 LRDBHD).

L'autorisation d'exploiter est délivrée si l'exploitant est titulaire du diplôme attestant de son aptitude à exploiter et gérer une entreprise soumise à la présente loi (art. 9 let. c LRDBHD). Elle est délivrée à condition que l'exploitant, notamment, offre toute garantie d'une exploitation personnelle et effective de l'entreprise, compte tenu notamment de son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, ou encore du respect de l'interdiction de recourir à un prête-nom ou de servir comme tel durant les trente-six mois qui précèdent le dépôt de la requête en autorisation (art. 9 al. 1 let. e LRDBHD).

b. Le prête-nom vise un comportement, prohibé par la loi, d'une personne physique titulaire du diplôme prévu par la loi, qui est autorisée formellement en tant qu'exploitant d'une entreprise, mais qui n'exerce pas effectivement et à titre personnel les tâches essentielles liées à la bonne marche de l'entreprise, qui sont de fait assurées par un tiers (art. 3 let. s LRDBHD).

Au titre des droits et obligations des exploitants et des propriétaires d'entreprises vouées à la restauration et au débit de boissons, l'art. 22 LRDBHD prévoit que l'exploitation de l'entreprise ne peut être assurée que par la personne qui est au bénéfice de l'exploitation y relative (al. 1). L'exploitant doit gérer l'entreprise de façon effective, en assurant la direction en fait de celle-ci. Le Conseil d'État précise les exigences en matière de présence et de responsabilité exercées par l'exploitant (al. 2). En cas d'absence ponctuelle de l'entreprise, l'exploitant doit désigner un remplaçant compétent et l'instruire de ses devoirs. Le remplaçant assume également la responsabilité de l'exploitation (al. 3). L'exploitant répond du comportement adopté par les personnes participant à l'exploitation ou à l'animation de l'entreprise dans l'accomplissement de leur travail (al. 4).

L'art. 40 RRDBHD prévoit que l'obligation de gérer l'entreprise de façon personnelle et effective est réalisée aux conditions cumulatives suivantes (al. 3) : l'exploitant assume la majorité des tâches administratives liées au personnel de l'établissement (engagement, gestion des salaires, des horaires, des remplacements, etc.) et à la bonne marche des affaires (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc. ; let. a) ; il assure une présence de quinze heures hebdomadaires au moins au sein de l'établissement concerné, lesquelles doivent inclure les heures d'exploitation durant lesquelles les risques de survenance de troubles à l'ordre public sont accrus (let. b). Un exploitant peut dès lors être autorisé à exploiter trois établissements au maximum, pour autant qu'il n'exerce aucune autre activité professionnelle en parallèle (al. 4).