Décisions | Chambre civile

A______ Sàrl, sise ______ [GE], requérante sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles du 12 décembre 2024, représentée par Me Alain ALBERINI, avocat, Walder Wyss SA, rue du Rhône 14, case postale, 1211 Genève 3,

et

1) Madame B______, domiciliée ______, France, citée,

2) Madame C______, domiciliée ______, France, autre citée,

3) D______ Sàrl, sise c/o E______ SA, ______ [GE], autre citée,

toutes représentées par Me Betsalel ASSOULINE, avocat, DN Avocats SNC, rue de Rive 4, 1204 Genève.

L'autorité judiciaire qui se prononce sur des mesures provisionnelles peut se limiter à la simple vraisemblance des faits après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3). Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles. Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves (ATF 130 III 321 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_42/2022 du 19 mai 2022 consid. 4.2 et 4A_179/2024 du 20 juin 2024 consid. 1.1.1).

Les conditions au prononcé de mesures provisionnelles sont : l'existence d'une prétention relevant du droit civil, une menace d'un danger imminent contre cette prétention, qui causerait un préjudice difficilement réparable, l'urgence et la proportionnalité (Sprecher, Basler Kommentar - ZPO, 4^ème éd. 2024, n. 10 ad art. 261 CPC).

Ainsi, au titre de la prétention relevant du droit civil, le requérant doit rendre vraisemblable que son action matérielle est fondée (Ibid., n. 15 ad art. 261 CPC).

4.1.2 Selon l'art. 1 LCD, cette loi vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_354/2022 du 14 novembre 2022 consid. 3.1).

En vertu de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l'art. 2 LCD est concrétisée par la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il ressort de cette clause générale que seul peut être qualifié de déloyal un comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché (ATF 132 III 414 consid. 3.1 ; 126 III 198 consid. 2c/aa et les références citées). Au demeurant, il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (ATF
132 III 414 consid. 3.1). Toutefois, il faut garder à l'esprit que celles-ci n'embrassent pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu'un comportement donné peut mériter ce qualificatif même s'il n'entre pas dans leurs prévisions (ATF 132 III 414 consid. 3.1 ; 122 III 469 consid. 9a ;
116 II 365 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_354/2022 du 14 novembre 2022 consid. 3.1).

Le droit de la concurrence déloyale ne contient aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui, le principe étant que l'on peut librement copier (ATF 135 III 446 consid. 1.3 ; 131 III 384 consid. 5.1 ; 118 II 459 consid. 3b/bb ; ATF 117 II 199 consid. 2a/ee).

4.1.3 L'art. 5 let. a LCD dispose que celui qui, notamment, exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans agit de façon déloyale. Pour que cette disposition soit applicable, il faut, d'une part, que le résultat d'un travail ait été confié à l'auteur et, d'autre part, que celui-ci l'utilise contrairement aux accords passés, qu'il le détourne de la destination convenue. Le caractère déloyal de l'acte réside dans la trahison de la confiance donnée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_672/2012 du 19 mars 2013 consid. 1.1).

Agit également de façon déloyale celui qui exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue (art. 5 let. b LCD).

Le terme de "résultat d'un travail" couvre le résultat d'un travail de nature préparatoire, qui se situe en amont de l'utilisation commerciale. Peuvent constituer le résultat d'un travail des esquisses, des études ou des concepts. Un certain effort intellectuel et/ou matériel doit avoir conduit au résultat obtenu. En revanche, la loi ne réprime pas la reprise d'une simple idée confiée par un tiers qui n'en serait encore qu'à un stade embryonnaire et qui, partant, nécessite encore un long travail de mise au point (ATF 122 III 469 consid. 8b ; Message à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 1983 II, p. 1103 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_672/2012 du 19 mars 2013 consid. 1.1).

Le Tribunal fédéral a régulièrement rappelé que les prestations ou les résultats du travail qui ne jouissent pas de la protection d'un droit immatériel peuvent être librement utilisés (ATF 131 III 384 consid. 5.1 et les références). Le but de la LCD étant de garantir une concurrence loyale, les prestations ne sont ainsi protégées par cette loi que si existent des circonstances particulières et relevant du droit de la concurrence contre la reprise ou la copie, soit notamment une tromperie évitable sur l'origine, une exploitation de la réputation, un comportement sournois ou une démarche systématique entravante (arrêt du Tribunal fédéral 4A_616/2009 du 11 mai 2010 consid. 5.2). Ce qui est interdit c'est de faire travailler un concurrent pour ensuite parasiter son travail pour atteindre ses propres buts. Une utilisation indue des efforts d'autrui existe lorsque l'entrepreneur est dépouillé de son activité qui est reprise sans autre et exploitée pour l'usage propre d'un concurrent (ATF 131 III 384 consid. 5.2).

Selon certains auteurs, il est exigé que le résultat du travail ait un caractère concurrentiel (par exemple une individualité ou un niveau de prestation particuliers, mais sans atteindre le niveau de protection requis par les droits immatériels), mais le degré de cette exigence demeure peu clair (Hofer/ Vasella, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht - Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: FusG, UWG, KKG, PauRG und PrHG, 4^ème éd. 2023, n. 3 ad art. 5 LCD). Selon d'autres auteurs, aucune exigence quant à l'individualité, la singularité ou le caractère digne de protection n'est nécessaire (Frick, Basler Kommentar - UWG, 2013, n. 26 ad art. 5 LCD).

En tout état, il n'est pas nécessaire que les éléments visés renferment un secret d'affaires (par exemple, une liste de client ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_298/2013 du 16 janvier 2014 consid. 3.2.1). De simples idées, des "éclairs de pensée" ("Gedankenblitz") ou des méthodes de travail qui ne sont pas concrètement élaborées ne constituent pas le résultat d'un travail, même s'ils sont fixés par écrit et confiés à quelqu'un (Frick, op. cit., n. 25 ad art. 5 LCD).

Ainsi, par exemple, l'idée de "Touring-Hilfe", soit des prestations reposant sur l'idée de l'aide en cas de panne, ne sont pas protégées, sous l'angle de la concurrence déloyale, en tant que résultat du travail, faute de posséder le caractère de résultat d'un travail (ATF 117 II 199 consid. 2 a/ee). Il a aussi été jugé que le fait d'obtenir une liste de clients en consultant le bulletin d'une association, voire Internet où les noms des membres de celle-ci étaient publiés, que tout membre de l'association pouvait donc aisément connaître, ne constituait pas le résultat d'un travail méritant protection (Obergericht Bern du 29 mai 2009 publié in SIC! 11/2010 p. 802 et suivantes, consid. 3.2).

Les exemples de résultat d'un travail cités par la doctrine sont : les offres contractuelles, les prix, les calculs des coûts, les plans, les projets, les esquisses de bracelet de montres (mais non la simple idée d'une certaine montre), les échantillons, des feuilles de données avec valeurs limites, des listes de client, des banques de données, des entretiens personnels avec des candidats portant sur des données sensibles (dans le domaine du recrutement), une émission de télévision, un "know-how" ou un programme informatique qui sont documentés sous une forme physique (par exemple, les codes sources, les documents de développement et les concepts ; Frick, op. cit., n. 27 ad art. 5 LCD).

4.1.4 A teneur de l'art. 6 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière.

L'art. 6 LCD ne vise pas le cas d'une violation d'un devoir de garder le secret de nature légale ou contractuelle. Il n'est ainsi pas contraire à l'art. 6 LCD de conserver un secret en violation du contrat de travail par exemple : se voir confier certains secrets dans le cadre des relations de travail est légitime et ne constitue donc pas une forme de connaissance indue. De même, n'est pas visée par l'art. 6 LCD la situation où le tiers obtient le secret de son détenteur, mais sans commettre aucune action dans ce but (par exemple, l'employé, alcoolisé de son propre chef, révèle des secrets à des tiers sans que ceux-ci ne le lui demandent ; Frick, op. cit., n. 42 et suivantes ad art. 6 LCD ; ATF 133 III 431 consid. 4.5).

4.2 En l'espèce, la condition d'une prérogative matérielle vraisemblable, dont la requérante pourrait se prévaloir pour fonder les mesures provisionnelles qu'elle requiert, est débattue.

La requérante soutient que les deux personnes physiques citées exploiteraient indûment le résultat d'un travail qui leur avait été confié par elle. Les intéressées le conteste.

Il s'agit donc d'examiner si le résultat d'un travail au sens de l'art. 5 let. a et b LCD a été confié à ces personnes.

L'activité de la requérante peut être résumée ainsi : après avoir consulté les publications officielles pour connaître les personnes ayant réussi leur certificat fédéral de capacité (CFC), elle prend contact avec eux par téléphone pour obtenir un rendez-vous, le but étant de leur faire souscrire une ou des assurances et de toucher les commissions y relatives ; la discussion et les potentielles objections des prospects sont anticipées dans un document écrit qui est utilisé par les téléphonistes, lesquels envoient ensuite un message électronique de confirmation une fois un rendez-vous obtenu.

On pourrait s'interroger sur la légalité du processus qui consiste à identifier des noms d'individus figurant dans des listes officielles pour obtenir ensuite le numéro de téléphone y relatif par un biais qui n'a pas été précisé et les contacter, alors que ces personnes n'ont rien sollicité. Il apparaît douteux qu'il soit conforme au droit et, en outre, particulièrement déloyal à l'égard des tiers visés, de s'annoncer comme lié, recommandé ou approuvé par des entités étatiques, alors que tel ne paraît pas être le cas. Cela n'est cependant pas déterminant pour le raisonnement qui suit dans le cas présent.

En effet, la requérante reproche aux citées de viser les mêmes prospects qu'elle en utilisant la même méthode, reprise de chez elle. Or, il ne faut pas confondre une concurrence normale sur le même marché, qui est autorisée, avec des méthodes concurrentielles déloyales, qui sont interdites.

Il n'y a rien de déloyal à exploiter l'idée de consulter des documents publiés officiellement pour découvrir que des personnes ont obtenu un diplôme quel qu'il soit. Ces documents officiels ont précisément pour fin d'informer de ces faits l'ensemble de la population. Ils sont donc dénués de toute valeur secrète ou commerciale et ne sauraient en aucun cas être assimilés à des listes de clients ou à tout autre document interne à l'entreprise et ayant un caractère confidentiel. Aucune protection ne résulte donc de la LCD pour l'idée de consulter des listes publiques à des fins commerciales.

S'agissant ensuite de la prétendue méthodologie qui serait le résultat d'efforts intellectuels importants et serait exploitée sans vergogne par les citées, il n'est, en premier lieu, pas rendu vraisemblable que les citées utiliseraient réellement le même texte que celui produit par la requérante. Pour toute preuve de ce comportement, la requérante a produit deux attestations identiques, donc probablement rédigées par elle-même, et signée par deux personnes indéterminées dont l'audition n'a pas été requise : l'audition de témoins sollicitée par la requérante vise d'autres personnes. Ces moyens de preuves sont insuffisants à rendre vraisemblable que le même texte, rédigé par la requérante, serait utilisé par les citées.

En tout état, et en second lieu, ce texte ne peut être qualifié de "résultat d'un travail" protégé par l'art. 5 let. a et b LCD. En effet, le fait de rédiger de manière aussi générale un texte d'approche pour des clients potentiels n'est pas le produit d'efforts intellectuels ou matériels suffisamment importants pour atteindre le seuil de protection de cette norme.

Ainsi, cette "marche à suivre" est davantage une sorte de vademecum ou de règlement du personnel dont on discerne mal quel avantage concurrentiel il pourrait apporter, même s'il était utilisé tel quel par les citées. Toute personne consciencieuse et sensée pourrait parvenir aux mêmes conclusions, spontanément et sans réflexion, vu le caractère évident et basique de celles-ci.

Il en va de même du script, lequel compile ici encore des lieux communs sur les questions d'assurance, de prévoyance et d'impôts qui sont indissociablement liés à l'activité même déployée par les parties. Cette situation rappelle la jurisprudence qui concerne le dépannage routier, citée ci-dessus (cf. consid. 4.1.3 supra) : il n'y a rien d'original, ni de protégeable dans l'idée de convaincre quelqu'un de prendre un rendez-vous pour lui faire signer des documents d'assurance lorsqu'on travaille pour un courtier. Comme le soulignent les citées, le script se confond avec une compilation des expériences accumulées par les téléphonistes que ce soit lors de leur emploi avec la requérante, voire dans toutes leurs activités antérieures. Ici, encore, au vu du domaine abordé, les propos à communiquer au prospect (empathie, présentation du rôle de l'entreprise et de ses services, les réponses à de la méfiance ou à une activité concurrente, etc.) sont tellement généraux et prévisibles, même ceux qui anticipent des objections, qu'ils ne sauraient bénéficier d'une protection.

En réalité, si la requérante devait être suivie dans sa volonté de faire interdiction aux citées d'utiliser de telles paroles ou de tels textes, cela reviendrait à interdire l'accès au marché à tous ses concurrents. Il serait impossible à ceux-ci de continuer à exercer une activité similaire s'ils devaient s'abstenir de montrer de l'empathie envers les prospects ou de les rassurer face à leurs interrogations, voire de présenter leurs services. Comme le souligne de façon révélatrice la requérante, dans la partie de son mémoire consacrée au dommage qu'elle affirme subir, les clients sont "peu enclins" à l'écouter s'ils ont déjà été approchés par des tiers, ce qui paraît une simple expression du principe de la concurrence sur un marché qui fonctionne correctement. La requérante ne peut ainsi pas obtenir de protection si elle propose des services que n'importe qui d'autre peut fournir de manière similaire en consultant simplement des documents officiels.

Enfin, la question du message électronique de confirmation du rendez-vous subira le même traitement : il est indiscernable en quoi ce message qui ne vaut que confirmation serait un élément pertinent en droit de la concurrence déloyale. Des milliers de messages - anodins quant à leur rédaction - de ce genre sont envoyés chaque jour par toutes sortes d'entreprises prestataires de service. Même si le texte, ainsi que ses fautes d'orthographe, de syntaxe et de ponctuation, en est repris de manière identique par les requérantes - dont il n'est pas allégué qu'elles chercheraient à créer un risque de confusion avec la citée -, il ne s'agit ainsi pas du résultat d'un travail de la requérante devant être protégé au sens de l'art. 5 let. a et b LCD.

Par conséquent, en l'absence d'une prétention matérielle vraisemblable reposant sur cette disposition, des mesures provisionnelles ne sauraient être prononcées.

4.3 Reste à examiner si le comportement dénoncé est susceptible de remplir les conditions de l'art. 6 LCD.

En l'espèce, il ressort de ce qui précède que les connaissances que la requérante vise n'ont manifestement pas la valeur d'un secret au sens de l'art. 6 LCD. Ces textes divers sont en effets si communs qu'ils ne sauraient atteindre le niveau de confidentialité requis par cette disposition. Il s'ensuit que, sous cet angle encore, il ne s'agit pas d'un secret protégé.

En tout état, ces éléments ont été acquis, à suivre la requérante, par les deux citées personnes physiques alors qu'elles étaient en emploi auprès d'elle, donc légitimement. Il est donc exclu de leur reprocher d'avoir, a posteriori, violé un secret, car cette disposition ne concerne pas ce genre de situation. Quant à la prise de connaissance par la citée personne morale, l'une des citées en est seule associée-gérante. La requérante n'allègue pas qu'il y aurait eu un comportement actif de la citée personne morale tendant à l'obtention des prétendus secrets (ce qui paraît difficilement concevable étant donné la position de l'ancienne employée comme organe de la société à responsabilité limitée). Il s'ensuit qu'il ne peut pas être reproché une activité propre de la citée personne morale qui contreviendrait à l'art. 6 LCD. Donc, il n'existe pas non plus d'accès par surprise ou indu de l'un de ces prétendus secrets par aucune des citées.

Il s'ensuit qu'une violation de l'art. 6 LCD n'entre pas non plus en considération.

4.4 Ainsi, la requête en mesures provisionnelles sera intégralement rejetée, faute pour la requérante d'avoir rendu vraisemblable l'existence d'une prérogative de droit matériel.

5. La requérante, qui succombe, sera condamnée aux frais judiciaires et dépens de la procédure (art. 106 CPC).

Les frais judicaires seront arrêtés à 3'500 fr. (art. 26 RTFMC), étant donné que les nombreuses et longues écritures des parties ont suscité un travail supplémentaire de la Cour par rapport à l'avance initialement requise, et partiellement compensés avec l'avance de 2'000 fr. versée par la requérante (art. 111 al. 1 CPC).

La requérante sera condamnée à verser 1'500 fr. à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de solde des frais judiciaires.

Les dépens dus à la citée seront fixés à 4'000 fr., débours et TVA inclus, étant rappelé que les requérantes ont fixé la valeur litigieuse à 400'000 fr. (art. 84 ss RTFMC; 23, 25 et 26 LaCC).

* * * * *