Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/807/2023-CS) formée en date du 3 mars 2023 par A______, B______, C______ et D______, élisant domicile en l'étude de Me Olivier Adler, avocat.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :

-       A______, B______, C______, D______

c/o Me ADLER Olivier

BM Avocats

Quai Gustave-Ador 26

Case postale 6253

1211 Genève 6.

- E______

c/o Me MEIER Nicola

Hayat & Meier

Place du Bourg-de-Four 24

Case postale 3504

1211 Genève 3.

- Office cantonal des poursuites.

f. Alors que le procès-verbal de saisie n'avait pas encore été établi, la faillite de E______ a été déclarée par jugement du Tribunal de première instance JTPI/13671/2022 du 17 novembre 2022.

g. Informé par l'Office de cette déclaration de faillite, le conseil commun de D______, A______ et B______ et C______ a indiqué à l'Office, par courriel du 7 décembre 2022, considérer que "les espèces, créances et autres valeurs liquides saisies" seraient, en application de l'art. 199 al. 2 LP, exclusivement distribuées entre les créanciers participant à la saisie en cours.

Par courrier adressé le 8 février 2023 à l'Office, D______, A______ et B______ et C______ ont confirmé ce point de vue et requis de l'Office qu'il leur indique qu'il entendait effectivement procéder de cette manière.

h. Par lettre adressée le 22 février 2023 au conseil commun de D______, A______ et B______ et C______, l'Office a refusé d'appliquer aux valeurs saisies l'art. 199 al. 2 LP.

Sur demande de reconsidération du 2 mars 2023, l'Office a confirmé cette décision par lettre du 6 mars 2023.

B. a. Par acte adressé le 3 mars 2023 à la Chambre de surveillance, D______, A______ et B______ et C______ ont formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision de l'Office de ne pas faire application aux biens saisis dans le cadre de la saisie, série n° 4______, de l'art. 199 al. 2 LP, concluant à son annulation et à ce qu'il soit ordonné à l'Office de maintenir la saisie en tant qu'elle portait sur certains biens énumérés dans un courrier que lui avait adressé leur conseil commun le 28 novembre 2022, d'"entreposer" ces biens à la Caisse des dépôts et consignations ou dans tout autre local sécurisé sous sa garde et d'ordonner au poursuivi et à tout tiers détenteur de valeurs patrimoniales lui appartenant de les verser sur le compte bancaire de l'Office.

Selon les plaignants, les créances et valeurs patrimoniales liquides saisies, dont il n'était pas nécessaire de demander la réalisation, tombaient dans le champ d'application de l'art. 199 al. 2 LP, l'existence d'un séquestre pénal étant à cet égard sans pertinence. Il incombait dès lors à l'Office de prendre sous sa garde les valeurs liquides et d'encaisser les créances.

b. Dans ses observations du 12 avril 2023, l'Office a conclu au rejet de la plainte dès lors que les actifs saisis n'avaient pas encore été réalisés au moment de la déclaration de faillite.

c. Par détermination du 12 avril 2023, E______ a lui aussi conclu au rejet de la plainte, essentiellement pour les mêmes motifs que l'Office.

d. En l'absence de réplique spontanée de la part des plaignants, la cause a été gardée à juger le 3 mai 2023.

1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures prises par l'office qui ne peuvent être attaquées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

1.2 La plainte est en l'espèce dirigée contre le refus de l'Office de distribuer aux créanciers participant à la saisie, en application de l'art. 199 al. 2 LP, le produit de réalisation de certains actifs appartenant au débiteur poursuivi, dont la faillite a été déclarée. Une telle décision peut être contestée par la voie de la plainte de l'art. 17 LP (ATF 74 III 140 consid. 1; Hunkeler, in BSK SchKG II, 3^ème édition, 2021, N 12 ad art. 199) et les plaignants, participants à la saisie et donc directement touchés dans leurs intérêts juridiques par cette décision, ont qualité pour utiliser cette voie de droit. La plainte respecte pour le surplus les exigences de forme résultant de la loi et de la jurisprudence et a été formée en temps utile.

Elle est donc recevable.

2. 2.1.1 Selon l'art. 206 al. 1 LP 1^ère phrase, les poursuites dirigées contre le failli s'éteignent. Cette extinction intervient au moment de la déclaration de faillite et touche les poursuites en cours à ce moment (Wohlfart/Meyer Honegger, in BSK SchKG II, 3^ème édition, 2021, N 7 ad art. 206 LP).

Les biens saisissables du failli au moment de la déclaration de faillite forment une seule masse et sont affectés au paiement des créanciers du failli (art. 197 al. 1 LP). L'art. 199 al. 1 LP précise à cet égard que les biens faisant déjà l'objet d'une saisie au moment de la déclaration de faillite tombent en principe eux aussi dans la masse active devant servir au désintéressement des créanciers du failli.

L'art. 199 al. 2 LP prévoit une exception à ce principe pour "les montants déjà encaissés [par l'office des poursuites] par suite de saisies d'espèces, de saisie de créances et de salaires, ainsi que de réalisation de biens" pour autant que les délais de participation à la saisie soient échus à l'ouverture de la faillite. Dans ce cas en effet, ces montants doivent être répartis conformément aux art. 144 ss LP entre les créanciers participant à la saisie, seul un éventuel excédent tombant dans la masse active.

L'application de l'art. 199 al. 2 LP suppose ainsi en premier lieu que des valeurs aient été valablement saisies, qu'au moment de la déclaration de faillite du débiteur cette saisie soit entrée en force, en ce sens qu'elle ne puisse plus faire l'objet d'une plainte, et que les délais de participation à la saisie prévus par les art. 110 al. 2 et 111 al. 1 LP soient écoulés (Schober, Kommentar SchKG, 4^ème édition, 2017, Kren/Kostkiewicz/Vock [éd.], N 1 et 11 ad art. 199).

Il faut ensuite que les biens saisis aient été réalisés conformément aux art. 122 ss. LP, processus visant, sous réserve des hypothèses envisagées par les art. 131 al. 1 LP (dation en paiement d'une créance) et 131 al. 2 LP (remise à l'encaissement d'une créance), à permettre à l'office des poursuites d'obtenir un montant en espèces en échange de la liquidation des droits saisis. Cette condition est sans objet lorsque l'actif saisi était déjà liquide au moment de la saisie, soit lorsque la saisie porte sur des espèces en possession de l'office (art. 98 al. 1 LP) ou lorsque le bien saisi est une créance (notamment de salaire) dont le tiers débiteur s'est acquitté en mains de l'office avant la déclaration de faillite (l'office étant à cet égard, selon l'art. 100 LP, tenu de "pourvoir" à l'encaissement des créances échues). L'art. 199 al. 2 LP a ainsi vocation à s'appliquer aux liquidités se trouvant en mains de l'office des poursuites au moment de la faillite, qu'elles proviennent de la réalisation proprement dite de valeurs saisies, de la nature même des avoirs saisis (espèces) ou encore, s'agissant de créances saisies, de leur encaissement au sens de l'art. 100 LP.

2.1.2 La saisie s'exécute par l'avis donné au débiteur du fait qu'il lui est dorénavant interdit de disposer de certains biens lui appartenant et du fait qu'il s'expose, s'il viole cette interdiction, aux sanctions pénales prévues à l'art. 169 CP (art. 96 LP; ATF 130 III 661 consid. 1.2; Winkler, Kommentar SchKG, 4^ème édition, 2017, Kren/Kostkiewicz/Vock [éd.], N 12 ad art. 89 LP). Cet avis peut être donné, au débiteur ou à son représentant, par écrit, oralement ou par voie de publication. Pour être valable, il doit désigner avec précision les biens saisis (ATF 114 III 75 consid. 1). Si le débiteur ou son représentant n'est pas présent au moment de la saisie, celle-ci n'est alors en principe parfaite qu'au moment de la communication du procès-verbal de saisie (ATF 130 III 661 consid. 1.2; Winkler, op. cit., N 15 ad art. 89 LP).

L'exécution de la saisie ne doit pas être confondue avec les mesures de sûreté prévues par les art. 98 à 104 que peut, respectivement doit, prendre l'office des poursuites afin d'assurer la conservation des actifs saisis. Ces mesures interviennent en principe après que la saisie eut été – valablement – exécutée mais, si certaines conditions sont réunies, peuvent également être ordonnées par l'office à titre provisionnel afin de préparer l'exécution proprement dite de la saisie et de protéger les droits des créanciers (Sievi, in BSK SchKG I, 3^ème édition, 2021, N 3 et 16 ad art. 98 LP). C'est le cas en particulier de l'avis aux tiers débiteurs du poursuivi qu'ils ne pourront plus désormais s'acquitter valablement de leurs dettes à l'égard de ce dernier qu'en mains de l'office, prévu par l'art. 99 LP (ATF 142 III 643 consid. 2.1; Sievi, op. cit., N 9).

2.2 Dans le cadre de la décision contestée en l'espèce, l'Office a admis que les biens dont les plaignants soutiennent qu'ils ne devraient pas tomber dans la masse en faillite mais revenir aux créanciers participant à la saisie, tels qu'énumérés dans le courrier de leur conseil du 28 novembre 2022, avaient été valablement saisis et que les délais de participation à la saisie avaient expiré au moment de la déclaration de faillite du débiteur. Ce point de vue n'a été remis en cause ni par le débiteur ni par les plaignants.

Cette conclusion ne paraît toutefois pas conforme aux pièces du dossier. Sous réserve d'une créance de 86'530 fr. à l'encontre du notaire F______, effectivement mentionnée lors de l'audition du débiteur intervenue le 7 septembre 2021 au terme de laquelle il lui a été fait interdiction d'en disposer sous les peines de droit, il ne ressort en effet pas des pièces que le poursuivi aurait reçu de la part de l'Office un avis lui faisant interdiction, avec une précision suffisante et sous la menace des sanctions pénales prévues par l'art. 169 CP, de disposer des biens visés par la plainte. L'Office a certes pris de nombreuses mesures de sûreté, adressant en particulier aux tiers débiteurs connus du poursuivi (dont le Pouvoir judiciaire) des avis au sens de l'art. 99 LP mais, en l'absence d'avis donné débiteur au sens de l'art. 96 LP, ces démarches ne constituent pas une saisie. L'Office a de même informé certains tiers détenant des biens meubles appartenant au débiteur (essentiellement le Pouvoir judiciaire) qu'il les saisissait en leurs mains, mais là encore il ne résulte pas du dossier que le poursuivi aurait été avisé, au sens de l'art. 96 LP, de cette saisie. Dans la mesure par ailleurs où la faillite du débiteur a été déclarée avant que le procès-verbal de saisie ait été établi, l'avis relatif à la saisie n'a pu être donné au débiteur à l'occasion de la communication de cet acte, comme cela est en principe le cas lorsque la saisie se déroule en son absence.

Il apparaît ainsi que la première condition d'application de l'art. 199 al. 2 LP, soit l'existence d'une saisie valable et entrée en force pour laquelle les délais de participation ont expiré, n'est pas réalisée.

La question peut toutefois demeurer ouverte dès lors que la seconde condition d'application de cette disposition, soit l'existence, au moment de la faillite, de montants déjà encaissés par l'Office au titre de saisie d'espèces, de créances, de salaires ou de produit de réalisation n'est pas (non plus) réalisée.

Les seuls avoirs en espèces visés par le courrier du conseil des plaignants du 28 novembre 2022 consistent en un montant de 34'932 fr. 60 en possession du Pouvoir judiciaire en vertu d'un séquestre pénal. Dans la mesure où il n'est ni établi ni même allégué que ces espèces auraient été remises à l'Office, et donc que le montant correspondant aurait été encaissé par ce dernier, elles ne sont pas concernées par l'exception de l'art. 199 al. 2 LP.

Les autres avoirs visés dans le courrier du conseil des plaignants du 28 novembre 2022 sont des créances dont, à nouveau, il n'est ni établi ni allégué qu'elles auraient été acquittées en mains de l'Office par les divers tiers débiteurs au sens de l'art. 100 LP. Elles n'ont donc pas non plus été encaissées au sens de l'art. 199 al. 2 LP.

Enfin, les plaignants ne soutiennent pas que l'Office aurait encaissé un quelconque produit de réalisation.

La plainte est ainsi mal fondée en ce qu'elle porte sur le refus de l'Office d'appliquer l'art. 199 al. 2 LP à tout ou partie des biens énumérés dans le courrier de leur conseil du 28 novembre 2022, ce qui la prive d'objet en tant que les plaignants demandent qu'il soit ordonné à l'Office de prendre des mesures de sûreté concernant ces mêmes actifs.

La plainte sera donc rejetée.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).

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