Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/3145/2022-CS) formée en date du 27 septembre 2022 par A______, comparant en personne.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à :

-       A______

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- LA FONDATION B______

c/o C______ SA

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- Office cantonal des poursuites.

b. Par décision DCSO/581/17 du 9 novembre 2017, la Chambre de surveillance a rejeté la plainte au motif que D______ avait été désigné par une décision déclarée exécutoire nonobstant recours et qu'il avait été inscrit au Registre du commerce, de sorte que l'Office était fondé à s'y référer pour admettre une réquisition de poursuite signée par D______. Sur le fond, le plaignant n'avait pas établi le caractère abusif des poursuites attaquées.

C. a. Le 17 septembre 2022, trois nouveaux commandements de payer ont été notifiés à A______ sur réquisition de la FONDATION, représentée par son commissaire, à savoir :

- un commandement de payer, poursuite n° 4______, portant sur la somme de 196'450 fr. + intérêts à 5% dès le 1^er janvier 2012, avec pour titre de créance : "Actions en dommages-intérêts et enrichissement illégitime par actes illicites commis en 2010-2011";

- un commandement de payer, poursuite n° 5______, portant sur la somme de 156'936 fr. 25 + intérêts à 2.5% dès le 1^er janvier 2016, avec pour titre de créance : "Remboursement d'un prêt consenti indûment le 5 mars 2013. Acte illicite";

- un commandement de payer, poursuite n° 6______, portant sur la somme de 191'047 fr. + intérêts à 5% dès le 22 août 2015, avec pour titre de créance : "Remboursement anticipé d'un prêt consenti indûment le 2 décembre 2011. Acte illicite";

. b. A______ a formé opposition totale à ces commandements de payer.

D. a. Par acte expédié le 27 septembre 2022, A______ a formé une plainte à la Chambre de surveillance contre ces commandements de payer, concluant à leur annulation.

En substance, le plaignant invoque un "doute" quant aux pouvoirs de D______ pour signer une réquisition de poursuite au nom de la FONDATION. Un mandat de gré à gré lui avait été confié, non limité dans le temps et le montant des honoraires. Actuellement la durée du mandat (cinq ans) et le montant des honoraires (168'276 fr. 43 correspondant à la fortune de la FONDATION au moment de la désignation du commissaire) dépassaient les seuils admis en matière de marchés publics dans le cadre de l'art. 9 al. 5 let. b RMP (RS/GE L.6.05.01; 48 mois, exceptionnellement 60 mois, et 150'000 fr.). Il s'interrogeait par conséquent sur la caducité du mandat du commissaire de la FONDATION.

b. Dans ses observations du 20 octobre 2022, l'Office a conclu au rejet de la plainte, rappelant que la décision de l'AFSIP désignant D______ en qualité de commissaire de la FONDATION n'était pas limitée dans le temps et déployait ses effets jusqu'à nouvelle décision révoquant la mesure, décision qui n'avait pas été rendue à la connaissance de l'Office et que le plaignant ne produisait pas.

c. Dans ses observations du 20 octobre 2022, la FONDATION, sous la plume de D______, a confirmé que ce dernier était toujours désigné commissaire.

d. Il ressort de l'extrait du Registre du commerce consacré à la FONDATION que D______ est toujours inscrit en qualité de commissaire et dispose de la signature individuelle.

e. La Chambre de surveillance a informé les parties par courrier du
21 octobre 2022 que la cause était gardée à juger.

1. Déposée en temps utile (art. 17 al. 2 LP) et dans les formes prévues par la loi
(art. 9 al. 1 et 2 LALP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicables par renvoi de l'art. 9 al. 4 LALP), à l'encontre d'une mesure de l'Office pouvant être attaquée par cette voie (art. 17 al. 1 LP) et par une partie potentiellement lésée dans ses intérêts
(ATF 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3), la plainte est recevable à ces égards.

2. 2.1.1 La réquisition de poursuite doit notamment énoncer le nom et le domicile du créancier et, s'il y a lieu, de son mandataire (art. 67 al. 1 LP). Elle doit être datée et signée (ATF 119 III 4, JdT 1995 II 98; Ruedin, Commentaire Romand, Poursuites et faillites, 2005, n° 35 ad art. 67 LP). Elle doit émaner du poursuivant lui-même, le cas échéant par l'intermédiaire de ses organes s'il s'agit d'une personne morale, ou d'un représentant dûment mandaté à cet effet (Ruedin, op. cit., n° 14 ad art. 67 LP).

L'Office n'est pas tenu de vérifier si une société est valablement et suffisamment représentée lors de la signature de la réquisition, ni les pouvoirs d'un éventuel représentant. Le poursuivi qui invoque l'absence de qualité des organes de la poursuivante ou de pouvoirs du représentant doit agir par la voie de la plainte au sens de l'art. 17 LP (ATF 130 III 231 consid. 2.1; BlSchK 1994, p. 101, 103-104; Ruedin, op. cit., n° 36 ad art. 67 LP).

2.1.2 Lorsque la personne morale indiquée comme poursuivant est inscrite au Registre du commerce, les autorités de poursuites et de surveillance doivent s'en tenir au mode de signature inscrit sur le registre (ATF 84 III 75 consid. 2, JdT 1958 II 110; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n° 31 ad art. 67 LP).

2.1.3 Sous réserve de griefs devant conduire à la constatation de la nullité absolue d'une mesure, invocables en tout temps (art. 22 al. 1 LP), les moyens et conclusions du plaignant doivent être à tout le moins sommairement exposés et motivés dans le délai de plainte, sous peine d'irrecevabilité. La motivation peut être sommaire mais doit permettre à l'autorité de surveillance de comprendre les griefs soulevés par la partie plaignante ainsi que ce qu'elle demande (ATF
142 III 234 consid. 2.2; 126 III 30 consid. 1b; 114 III 5 consid. 3, JdT 1990 II 80; arrêt du Tribunal fédéral 5A_237/2012 du 10 septembre 2012 consid. 2.2; Erard, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 32, 33 et 44 ad art. 17 LP).

2.2 En l'espèce, le plaignant invoque un "doute" quant aux pouvoirs de D______ et leur éventuelle caducité en application de la réglementation en matière de marchés publics.

2.2.1 Dans la mesure où le plaignant se limite à manifester des "doutes" au regard de la réglementation en matière de marchés publics, sans développer un argument particulièrement technique et dont la conséquence, si la plainte devait être admise, serait la remise en cause d'une inscription au Registre du commerce et une décision en force de l'ASFIP, la question de la recevabilité de sa plainte au regard de l'obligation de la motiver se pose.

Conformément aux principes rappelés ci-dessus, l'Office n'a pas à vérifier d'office la validité de la représentation d'une personne morale qui requiert la poursuite. De son côté, la Chambre de surveillance, si elle doit instruire d'office les griefs qui lui sont soumis par voie de plainte s'agissant de la validité de la réquisition de poursuite, elle est également liée par l'inscription au Registre du commerce et n'a pas à s'en écarter sans de bonnes raisons. Il appartient par conséquent au plaignant de fournir des griefs étayés contre une représentation alléguée défectueuse d'une personne morale par l'organe inscrit au Registre du commerce. L'hypothèse émise par le plaignant que le mandat conféré à D______ serait soumis au droit des marchés publics et en serait affecté, sans procéder au moindre examen pour déterminer si le mandat du commissaire désigné par décision de l'ASFIP tombe sous le coup d'une telle réglementation, est à cet égard insuffisante. Le plaignant n'évoque pas non plus les conséquences juridiques d'une éventuelle omission d'appliquer la réglementation en matière de marchés publics sur le pouvoir de représentation de D______ au cas d'espèce. L'indigence de la motivation d'une plainte qui tend à remettre en cause des pouvoirs inscrits au Registre du commerce et découlant d'une décision en force, dotée de la force de chose décidée, conduit par conséquent à la déclarer irrecevable.

Au vu de la portée réelle de la plainte, qui tend plus à remettre en cause une inscription au Registre du commerce et la décision de l'ASFIP que la validité des poursuites entreprises, il est d'ailleurs douteux que la Chambre de surveillance soit matériellement et fonctionnellement compétente pour statuer, même à titre préjudiciel, dans une matière qui est réglée par une décision en force prononcée par l'autorité compétente.

La plainte sera par conséquent déclarée irrecevable.

2.2.2 Même si la plainte avait été recevable, la Chambre de céans l'aurait rejetée, dans la mesure où elle l'a comprise.

Le mandat litigieux de commissaire ne relève selon toute vraisemblance pas d'un "marché public" au sens de l'art. 2 let. a RMP car le cocontractant du mandataire n'est pas une "autorité publique" au sens de l'art. 7 RMP, mais la FONDATION – même si la désignation et la mission du commissaire sont imposés par l'autorité de surveillance, qui est indubitablement une "autorité publique". En outre, ce n'est pas cette dernière qui rémunère le commissaire, mais la FONDATION, au moyen de sa fortune, ce qu'admet d'ailleurs le plaignant. Ainsi, faute d'entrer dans le champ d'application du RMP, le mandat de commissaire confié à D______ ne peut être remis en cause sur la base d'arguments tirés de ce règlement.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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