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En la cause

contre

4.2 Le but de l’indemnité en cas de RHT consiste, d’une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des réductions de temps de travail et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D’autre part, l’indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l’intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de RHT (ATF 121 V 371 consid. 3a).

Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due, entre autres conditions, à des facteurs économiques et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces conditions sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a). Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l’entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l’existence d’un facteur économique (DTA 1985 p. 109, consid. 3a). L’art. 32 al. 3, 1^ère phrase, prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. L’art. 51 OACI concrétise l’art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive (cf. ATF 128 V 305 consid. 4), différentes situations (notamment des mesures d’autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d’importer ou d’exporter des matières premières ou des marchandises [let. a] ; contingentement des matières premières ou des produits d’exploitation, y compris les combustibles [let. b] ; restrictions de transport ou fermeture des voies d’accès [let. c] ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l’approvisionnement en énergie [let. d] ; dégâts causés par les forces de la nature [let. e]). L’art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n’est pas prise en considération tant qu’elle est couverte par une assurance privée.

4.3 Les pertes de travail au sens de l’art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ; Rubin, op. cit,, n. 15 et 18 ad art. 32 LACI et les références citées). Cette condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l’indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s’il existe des mesures que l’employeur a omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Bulletin LACI RHT du SECO, état au 1^er janvier 2021, C3 et C4).

La seule présence d’un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n’est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, l’indemnisation est exclue. Ainsi, lorsqu’en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l’employeur au sens de l’art. 51 al. 1 OACI, l’une des conditions de l’art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d’un risque normal d’exploitation, l’indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et ATF 128 V 305 consid. 4a).

Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux d’exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c’est-à-dire celles qui, d’après l’expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l’objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d’exploitation généralement assumés par une entreprise. Ce n’est que lorsqu’elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu’elles ouvrent droit à une indemnité en cas de RHT. La question du risque d’exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d’entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l’activité spécifique de l’exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; cf. aussi RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 33 LACI et les références citées).

Les pertes de travail liées aux risques économiques ordinaires, tels que le risque commercial, le risque de baisse de compétitivité par rapport à la concurrence ou le risque de ne pas se voir attribuer un marché public, ne sont pas indemnisables. Dans le domaine de la construction, des délais d’exécution reportés à la demande du maître de l’ouvrage et des annulations de travaux en raison de l’insolvabilité de ce dernier ou à cause d’une procédure d’opposition ne représentent pas des circonstances exceptionnelles. De telles circonstances constituent dès lors des risques normaux d’exploitation. Pour une entreprise qui traite essentiellement avec un seul client important, la perte de ce client ou la perspective certaine d’une réduction des mandats constitue également une circonstance inhérente aux risques normaux d’exploitation (cf. RUBIN, op. cit., n. 13 et 16 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment DTA 1998 consid. 1, p. 292).

5.              

5.1 En raison de la propagation du Coronavirus, le Conseil fédéral a, le 28 février 2020, qualifié la situation prévalant en Suisse de « situation particulière » au sens de l’art. 6 al. 2 let. b de la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (loi sur les épidémies ; LEP - RS 818.101). Sur cette base, le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 28 février 2020 (RS 818.101.24 ; RO 2020 573), puis l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24 ; RO 2020 773).

À la suite des mesures prises par le Conseil fédéral sur la base de ces ordonnances, il y a eu de nombreuses annulations de vols et des restrictions de voyager, de sorte que les clients internationaux ne se sont plus déplacés à Genève et les expositions internationales, congrès et autres événements de masse prévus au printemps 2020 ont été annulés (cf. ATAS/920/2021 du 10 septembre 2021 consid. 4.4).

5.2 S’agissant du domaine particulier de l’indemnité en cas de RHT, le Conseil fédéral a adopté, le 20 mars 2020, l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 assurance-chômage ; RS 837.033), avec une entrée en vigueur rétroactive au 1^er mars 2020 (art. 9 al. 1), qui prévoyait, à son art. 8b al. 1 que l’employeur n’était pas tenu de respecter un délai de préavis, lorsqu’il avait l’intention de requérir l’indemnité en cas de RHT en faveur de ses travailleurs. Cette disposition a été abrogée avec effet au 1^er juin 2020 (RO 2020 3569). Quant à l’art. 8c de l’ordonnance COVID-19 assurance-chômage, il prévoyait qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis devait être renouvelé lorsque la RHT durait plus de six mois. Cette disposition a été abrogée par modification du 12 août 2020, avec effet au 1^er septembre 2020 (RO 3569).

Le 19 mars 2021, l’Assemblée fédérale a adopté l’art. 17b de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19 - RS 818.102). D’après son al. 1^er, en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la réduction de l’horaire de travail. Le préavis doit être renouvelé lorsque la RHT dure plus de six mois. À partir du 1^er juillet 2021, une réduction de l’horaire de travail pour une durée de plus de trois mois ne peut être autorisée que jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard. Toute modification rétroactive d’un préavis existant doit faire l’objet d’une demande auprès de l’autorité cantonale jusqu’au 30 avril 2021 au plus tard. L’art. 17b al. 1 est entré en vigueur rétroactivement le 1^er septembre 2020 (RO 2021 153).

Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).

6.             Dans la décision entreprise, l’intimé s’est opposé au paiement de l’indemnité en cas de RHT, aux motifs que la recourante n’avait pas été contrainte d’arrêter son activité à la suite d’une décision administrative, ni n’avait été directement touchée par les mesures sanitaires liées au COVID-19. En outre, la perte de travail et de chiffre d’affaires, en plus de ne pas être avérée, n’était pas inévitable. Il a considéré que la recourante aurait pu élargir son domaine d'activités étant donné son but social, par exemple en proposant de nouveaux produits ou en prospectant de nouveaux marchés, ce qu'elle n'avait absolument pas allégué avoir fait. Les conseils dans le domaine financier, notamment dans la gestion de biens, en particulier de stocks, devaient être nombreux, voire encore plus demandés qu’avant la crise du COVID-19.

6.1 Il convient en premier lieu d’examiner si la recourante a subi une perte de travail.

La recourante intervient en qualité de tiers-détenteur dans le cadre d’acquisition de matières premières, son activité consistant à sécuriser le financement bancaire octroyé au trader en assurant, pour le compte de l’établissement bancaire, la réception, le stockage et le transfert des produits, ainsi que la gestion des relâches. Elle est mandatée par des clients, basés en Suisse ou ailleurs dans le monde, et coordonne depuis ses locaux à Genève la conclusion des contrats et les opérations à ordonner. La responsabilité principale de l’employée titulaire du brevet d’avocat était d’assurer le montage des aspects légaux, notamment la rédaction de contrats, et celles des deux autres collaborateurs concernés par la demande d’assurer la coordination opérationnelle, la compatibilité et l’administratif.

Dans ses décisions sur opposition des 22 décembre 2020 et 26 janvier 2021, l’intimé conteste l'existence d'une perte de travail. Or, la recourante a exposé, dans le cadre de ses écritures, pièces à l’appui, et sans être contredite par l’intimé, avoir perdu plusieurs affaires dont deux importants contrats, facturés entre CHF 12'000.- et CHF 30'000.- par mois, et que les trois employés concernés n’avaient plus que la moitié de leurs dossiers à gérer, sans entrées de nouveaux contrats. Son chiffre d’affaires pour l’année 2020 avait chuté de 24 % par rapport à l’année 2019.

Au vu des descriptions des postes des employés concernés par les demandes de RHT, force est d'admettre - au degré de la vraisemblance prépondérante - que la résiliation, voire la suspension, de plus de la moitié des mandats de la société a entraîné une baisse importante d'activités pour lesdits employés. À cela s'ajoute que les rencontres en présentiel, qui constituent une part indispensable de l'activité de la recourante pour les mandats à conclure et en cours, n’ont pas pu se faire, diminuant ainsi encore la charge de travail des employés. La baisse des activités de la recourante s'est d'ailleurs traduite par une baisse du produit net de ses prestations de service, les états financiers révélant un montant de CHF 935'147.- pour l’année 2020 et de CHF 1'229'129.- pour l’année 2019.

Compte tenu de ces éléments, l’existence d’une perte de travail doit être admise dans le cas de la recourante.

6.2 Il convient ensuite d’examiner si la perte de travail est consécutive à des mesures prises par les autorités.

Il n’est pas contesté que l’activité de la société consiste à sécuriser le financement fourni par ses clients (traders et banques) de matières premières, en assurant leur réception, leur stockage et leur libération en temps opportun. À cette fin, elle a expliqué devoir rencontrer en personne ses mandataires, tant dans le cadre des visites de présentation que dans celles de suivi, les responsabilités engagées étant considérables et la confiance primordiale. Or, le confinement suivi des restrictions de voyager, n’ont pas permis aux parties de se rencontrer. Or, si l'organisation de visioconférences peut parfois se révéler efficace pour entretenir des relations avec la clientèle, les technologies digitales atteignent leurs limites lorsqu'il s'agit de mettre des interlocuteurs en relation en vue d'une éventuelle collaboration professionnelle, ce d’autant dans un marché aussi sensible que celui des matières premières, pouvant atteindre des montants très importants. Ainsi, compte tenu de ce contexte, des difficultés liées au transport des matières premières et de l'incertitude quant à l'évolution de la crise sanitaire, les clients de la recourante ont décidé de ne pas envisager de nouveaux contrats et, pour certains de résilier les mandats conclus avec la recourante, ce qui a entraîné des conséquences directes sur son activité.

Les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, dont la liste n’est pas exhaustive, doivent partant être considérées comme étant réalisées.

6.3 Néanmoins, même dans un tel cas de figure, l’indemnisation est exclue si la perte de travail est due à l’un des motifs de l’art. 33 LACI, en particulier en présence d’un risque normal d’exploitation (al. 1 let. a). Par ailleurs, les pertes de travail ne peuvent être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il peut faire répondre un tiers du dommage. Comme exposé, cette dernière condition est l’expression de l’obligation de diminuer le dommage voulant que l’employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail.

S’agissant de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, il n’est pas contesté, ni contestable, que la pandémie de COVID-19 constitue une circonstance exceptionnelle dépassant le cadre du risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur (cf. Directive SECO 2020/15 du 30 octobre 2020). Il convient en effet d’admettre la présence de circonstances exceptionnelles non liées aux risques d’exploitation d’une entreprise.

Reste à examiner si, comme le prétend l’intimé, la recourante aurait pu éviter les pertes de travail par des mesures appropriées et économiquement supportables.

Dans la décision entreprise, l'intimé a considéré que la recourante aurait dû essayer d'élargir son domaine d'activités, notamment en offrant ses services en matière de stockage, puisque si les matières premières ne se vendaient plus, elles existaient néanmoins et devaient être stockées.

Au regard des explications de la recourante et de son ancien directeur, ce point de vue ne convainc pas.

En effet, si les marchandises existaient certes, les vendeurs n’avaient néanmoins aucun motif de recourir à ses services en vue de les stocker, puisqu’en dehors de leurs achats par les traders et/ou les établissements bancaires, elles ne changeaient pas de propriétaires et pouvaient donc rester stockées selon les dispositions qu’ils avaient déjà prises sur place. Pour le surplus, dès lors que l’activité principale de la recourante est particulièrement ciblée et vise un marché tout particulier, toute autre modification d’activités paraît peu réaliste, sauf à perdre de vue que le but de l’indemnité en cas de RHT est principalement de maintenir des emplois en cas de baisse temporaire de l’activité et non d’indemniser les pertes de travail durables.

Les conditions posées par la loi pour lui accorder des indemnités en cas de RHT sont ainsi réunies.

Dans la mesure où le formulaire de préavis a été transmis le 1^er septembre 2020, pour des indemnités en cas de RHT du 1^er septembre au 31 décembre 2020, l’indemnité en cas de RHT doit être accordée dès ce jour-là en application de l’art. 17b al. 1 de la loi COVID-19, entré en vigueur avec effet rétroactif au 1^er septembre 2020, puis dès le 1^er janvier 2021 jusqu’au 30 mars 2021, la demande y relative ayant été déposée le 10 novembre 2020.

7.             Les recours seront donc admis et les décisions litigieuses modifiées en ce sens que la recourante a droit à l’indemnité en cas de RHT, du 1^er septembre 2020 au 31 mars 2021, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l’art. 39 LACI.

Bien qu’obtenant partiellement gain de cause, la recourante, qui n’est pas représentée en justice et qui n’a pas allégué avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n’a pas droit à des dépens.

Pour le surplus, en l’absence de loi spéciale prévoyant des frais judiciaires, la procédure est gratuite (art. 61 let. f^bis LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 LACI).

* * * * * *

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare les recours des 6 janvier 2021 et 5 février 2021 recevables.

Au fond :

2.        Les admet.

3.        Annule les décisions sur opposition des 22 décembre 2020 et 26 janvier 2021.

4.        Dit que la recourante a droit à l’indemnité en cas de RHT du 1^er septembre 2020 au 31 mars 2021, sous réserve de l’examen par la caisse de chômage des conditions de l’art. 39 LACI.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le