Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. La société A______ SA (ci-après : la société), inscrite au registre du commerce de Genève, a pour but l’acquisition, la gestion et l’administration de participations dans des sociétés industrielles, commerciales et financières. Elle est affiliée à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (ci-après : la caisse) pour le paiement des cotisations sociales de ses salariés, dont Monsieur B______, qui est administrateur de la société avec signature collective à deux, aux côtés de C______, administrateur président avec signature collective à deux, et D______, administrateur avec signature collective à deux.

b. Le 7 février 2017, la société a fait l’objet d’un contrôle d’employeur par la caisse, portant sur la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2015.

Parmi les documents transmis par la société, dans le cadre de ce contrôle, figuraient notamment :

-          Un certificat de salaire 2015 de M. B______, daté du 12 janvier 2016, établi par la société et certifiant un salaire annuel de CHF 150'000.- ;

-          Plusieurs extraits du journal comptable 2015 de la société, desquels il ressortait en particulier qu’un montant de CHF 150'000.- à titre de salaire de M. B______ avait été débité du compte de salaires de la société et qu’un montant de CHF 148'955.40 à titre de salaires pour l’année 2015 avait été crédité sur le compte courant de M. B______.

B. a. Par décision du 21 avril 2017, la caisse a requis de la société le paiement de CHF 27'752.30, à titre de reprises des cotisations sociales pour la période de contrôle, ainsi que de CHF 1'902.- d’intérêts moratoires. Elle a en particulier retenu, à titre de salaire 2015 en faveur de M. B______, un montant de CHF 150'000.-, auquel elle a soustrait la franchise AVS de CHF 16'800.-, l’intéressé ayant atteint l’âge de la retraite.

b. Le 17 mai 2017, la société a formé opposition contre cette décision. Elle contestait la reprise opérée sur le salaire 2015 de M. B______. Ce dernier n’avait en réalité pas été rémunéré en 2015, de sorte qu’aucun salaire ne devait être retenu en faveur de cet employé pour le calcul des cotisations sociales en 2015 et les intérêts moratoires devaient être réduits en conséquence.

À l’appui de son opposition, elle produisait son courrier explicatif du 25 octobre 2016, ainsi qu’un courrier du 12 août 2016 de M. B______ à l’administration fiscale cantonale (ci-après : l’AFC), exposant qu’il n’avait pas reçu de salaire pour 2015.

c. Par décision sur opposition du 11 septembre 2020, la caisse a confirmé sa décision du 21 avril 2017. Le salaire 2015 de CHF 150'000.- en faveur de M. B______ ressortait de son certificat de salaire, établi début 2016 à destination de l’AFC, et du compte salaire de la comptabilité de la société ; ce montant avait été crédité sur le compte courant ; or, une écriture de « Charges salaires » équivalait à un paiement en espèces. Dès lors que le salaire 2015 de M. B______ avait été porté en compte, des cotisations devaient être réglées sur ce salaire.

C. a. Par acte du 12 octobre 2020, la société a interjeté recours contre cette décision, concluant à son annulation, à la prise en compte, pour l’année 2015, d’un salaire de CHF 75'000.- en faveur de M. B______ et à la diminution des intérêts en conséquence de la diminution du montant du salaire et du fait que ce salaire n’avait pas été perçu en 2015.

Elle a fait valoir que depuis 2015 sa situation, d’un point de vue de la position des actionnaires en Indonésie, ne permettait pas d’obtenir des fonds nécessaires à la société afin d’effectuer les règlements. Elle s’efforçait de rétablir une situation favorable et de poursuivre ses activités tout en espérant que la conjoncture actuelle de ses actionnaires serait améliorée. Pour des raisons économiques, elle avait accepté cette situation précaire, ponctuée de paiements dérisoires de salaires diminués, sans compter que la pandémie avait créé des difficultés financières supplémentaires. La recourante pensait avoir agi raisonnablement et avoir fait beaucoup d’effort pour éviter la liquidation. L’AFC s’était fondé sur les mêmes comptes que ceux qui avaient été examiné par le contrôleur. Il n’était pas établi qu’elle pouvait disposer de cette créance comme valeur économique et c’était seulement à l’avenir qu’elle verrait s’il existait éventuellement une possibilité d’obtenir au moins une partie des salaires promis.

À l’appui de son recours, elle a en particulier produit le rectificatif de l’avis de taxation 2015 de M. B______, dont il ressort que l’AFC a retenu un salaire brut de CHF 75'000.-.

b. Invitée à se déterminer, l’intimée a indiqué que l’avis de taxation produit par la recourante l’amènerait probablement à changer sa position et a demandé un délai supplémentaire à cet effet.

c. Le 12 janvier 2021, l’intimée a informé la chambre de céans que les éléments qui lui avaient été transmis dans l’intervalle par la recourante ne lui permettaient finalement pas de revenir sur la décision litigieuse et a sollicité un délai pour répondre au recours.

À l’appui de sa position, elle a produit en particulier un courrier du 8 janvier 2021 de la recourante, laquelle expliquait que la taxation 2015 de M. B______, datée du 26 mars 2018, était définitive et que l’AFC avait expliqué oralement à ce dernier que pour des rémunérations éventuellement obtenues lors des années suivantes, en cas de développement des affaires et résultats financiers positifs, il serait possible de demander une décision de modification des taxations déjà établies dans le but d’essayer d’obtenir de ne pas taxer ces rémunérations seulement pour l’année lors de laquelle elles seraient perçues, mais de les appliquer pour les taxations antérieures.

L’intimée a également produit les annexes au courrier du 8 juin 2021, à savoir un courrier du 26 mars 2018 de l’AFC à M. B______, indiquant les montants à régler pour la taxation 2015, ainsi qu’un justificatif de paiement desdits montants.

d. Dans sa réponse du 22 janvier 2021, l’intimée a conclu au rejet du recours. Les salaires de M. B______ avaient bel et bien été portés en compte, plus exactement crédités en compte courant, ce qui avait comme conséquence que les cotisations sociales devaient être perçues sur cette rémunération. Les écritures comptables n’étaient pas conformes aux pratiques habituelles et, au vu des variabilités éventuelles sur le plan fiscal, il n’était pas possible de se calquer sur les décisions de l’AFC. En outre, cette dernière avait indiqué à l’intimée, par courriel du 19 août 2020, que le dossier de M. B______ était en cours d’instruction auprès de son service du contrôle.

e. Par réplique du 25 février 2021, la recourante a fait valoir que ses états financiers 2015 avaient été corrigés afin de tenir compte des salaires effectivement versés, conformément au nouveau certificat de salaire 2015 de M. B______, qu’elle produisait en annexe. L’intéressé n’avait à ce jour pas perçu son salaire 2015 majoré, soit depuis près de cinq ans, de sorte qu’il n’avait pas de créance ayant une valeur économique, dont il pourrait encore disposer. La recourante avait été reprise par d’autres actionnaires et le paiement des salaires même réduits s’était vu fortement retardé, comme le démontrait les taxations 2018 et 2019 de M. B______, qu’elle produisait également. La taxation 2015 de M. B______ était ouverte uniquement à cause d’une dénonciation spontanée de l’intéressé, d’un petit appartement sis à l’étranger, qui était non punissable et en traitement depuis le 27 décembre 2017. Les charges sociales devaient donc être prélevées conformément à la taxation 2015 de M. B______.

La recourante a également expliqué que l’intimée lui avait indiqué, par courrier du 8 décembre 2020, rectifier le décompte des prestations dans le sens de ses explications – soit une rémunération en 2015 de CHF 75'000.-, en lieu et place des CHF 150'000.-, en faveur de M. B______, ainsi que les intérêts moratoires réduits en conséquence – donnant ainsi droit à ses conclusions ; toutefois, elle lui avait finalement demandé, par courriel du 18 décembre 2020, de ne pas tenir compte de son précédent courrier, en raison de la procédure judiciaire qui était pendante et du fait que les informations complémentaires relatives à la taxation fiscale, datée du 26 mars 2018, permettraient de déterminer si elle maintenait ou non sa position.

Selon le nouveau certificat de salaire 2015 de M. B______, produit par la recourante et daté du 21 décembre 2017, le salaire s’élevait à CHF 75'000.-.

f. Par pli du 11 mars 2021, la recourante a encore exposé que dès 2015, sa situation salariale avait changé, de sorte que l’intimée n’avait aucune raison valable de se baser sur le montant de CHF 133'200.- comme salaire de M. B______. Par ailleurs, le décompte et la déclaration de salaires pour 2015 ne pouvaient se faire qu’en 2017, comme présenté dans le certificat de salaire 2015, établi le 21 décembre 2017. Elle précisait que l’AFC était informée de la situation.

g. Les 1^er et 12 avril 2021, elle a transmis le rectificatif du 22 mars 2021 de l’avis de taxation 2015 de M. B______ et son courrier accompagnateur. Il en ressortait en particulier que l’AFC avait retenu un montant de CHF 75'000.- à titre de salaires bruts et que les procédures fiscales, pour les années 2008 à 2017, étaient terminées.

h. Par duplique du 16 avril 2021, l’intimée a répété que seule une rectification dans la comptabilité actuelle de la société, portant sur la prise en compte correcte du revenu 2015 de M. B______ permettrait de démontrer à satisfaction de droit la mise en conformité de la situation litigieuse. Si la preuve d’une correction dans la comptabilité actuelle de la recourante – sous la forme d’une correction de salaire 2015 sur les états financiers de 2021 – était apportée, elle pourrait s’aligner sur les conclusions de l’AFC quant au salaire 2015 de M. B______ et revoir sa décision.

i. Le 31 mai 2021, la recourante a transmis les pièces suivantes :

-          Un extrait de ses journaux comptables 2016, dont il ressortait qu’un montant de CHF 148'955.40, avec la référence « EXT SAL M. B______ 2015 NON PAYE », avait été débité du compte courant de M. B______ ;

-          Un extrait de ses journaux comptables 2017, dont il ressortait que plusieurs montants, pour un total de CHF 73'357.70, avaient été débités du compte courant de M. B______, à titre de salaires 2015.

Elle a également produit une note d’honoraires de CHF 4'181.50, datée du 31 mai 2021 et établie par l’étude d’avocat Ador & Associés pour des conseils juridiques et comptables, dont elle réclamait le remboursement.

Elle a indiqué que la correction comptable avait été effectuée en 2016, de sorte qu’il n’y avait rien à corriger en 2021. Au vu de sa situation et des problèmes inhérents à l’actionnariat, le montant de salaire avait été extourné. Par la suite, les comptes montraient que certaines promesses des actionnaires avaient été réalisées.

Par ailleurs, elle a fait valoir que pour l’année 2015 la franchise de CHF 16'800.-devait en réalité être appliquée deux fois, car M. B______ était rémunéré à 80% par la société E______ SA et à 20% par la recourante. Cela résultait du fait que les activités de M. B______ étaient exercées au niveau commercial pour E______ SA et au niveau des opérations holding pour la recourante, ce qui était reflété dans les bilans des deux sociétés.

j. Le 12 juillet 2021, l’intimée a indiqué qu’elle estimait les rectifications comptables produites par la recourante, non conformes. Si la recourante démontrait que ces corrections des états financiers antérieurs, soit de 2016 et 2017, avaient été annoncées à l’AFC, elle pourrait reconsidérer sa décision. Dans le cas contraire, il fallait que la recourante lui présente ses comptes 2021 corrigés, sans quoi, elle n’était pas prête à revoir sa position.

S’agissant de la rémunération de M. B______ qui aurait été effectuée par deux sociétés distinctes, la recourante ne lui en avait auparavant jamais fait part. Elle était prête à l’admettre, bien que le certificat de salaire initial présenté lors du contrôle 2017 – qui à sa connaissance n’avait jamais été modifié – mentionnait la totalité du revenu payé par la recourante et, qu’à la lecture de son compte individuel, la rémunération totale de M. B______, moins la franchise AVS, était depuis 2013 déclarée uniquement par la recourante.

k. Le 4 août 2021, la recourante a contesté le fait que les corrections comptables 2016 et 2017, qu’elle avait effectuées, ne l’avait pas été dans le respect des principes comptables de prudence et de régularité ; ses états financiers avaient été modifiés conformément aux extraits de comptes qu’elle avait produit le 31 mai 2021. Il convenait de lui donner acte de produire les états financiers modifiés 2016 et 2017 à l’AFC. Quant à la modification des états financiers 2021 réclamée par l’intimée, elle n’était pas possible, puisque ceux-ci n’étaient pas encore clôturés et ne le seraient pas avant début 2022. Or, l’établissement de comptes provisoires ne saurait satisfaire aux exigences probatoires et générerait de nombreuses demandes de documents complémentaires. Pour être conforme aux exigences fiscales, la recourante devait comptabiliser les entrées lors de l’exercice comptable courant, de sorte que les entrées de salaires 2017, pour l’exercice 2015, devaient figurer dans la comptabilité de 2017. Par ailleurs, se référant à la rémunération de M. B______, qui était effectuée par elle et Comexindo Trade & Investments SA, elle confirmait qu’après application de la franchise AVS, le revenu déterminant 2015 s’élevait à CHF 43’200.-.

l. Le 15 septembre 2021, la recourante, cette fois-ci représentée par un conseil, a répété ses griefs et indiqué que l’ensemble de ses états financiers pour la période en cause avait été déposé auprès de l’AFC.

Elle a également transmis deux nouveaux certificats de salaires 2015 de M. B______, datés du 31 décembre 2015. Il ressortait de ces certificats que l’intéressé avait perçu un salaire CHF 60’000.- versé par la recourante, et un salaire de CHF 15’000.- versé par Comexindo Trade and Investments SA.

m. Le 4 octobre 2021, l’intimée a indiqué que sur la base notamment de la taxation fiscale du 26 mars 2018 produite par la recourante, elle partait du principe que le salaire définitif 2015 de M. B______ était de CHF 75’000.-. Cela étant, elle relevait que le salaire net de CHF 148'955.40 (150’000.- brut) avait été crédité sur le compte courant de M. B______ (montant à rembourser à cet employé par la recourante), de sorte qu’elle maintenait que la différence avec le salaire net définitif devait être corrigée dans la comptabilité. Dès lors, elle persistait, en l’état, dans ses conclusions en rejet du recours.

n. Le 10 décembre 2021, la chambre de céans a requis de la recourante, afin de statuer, la production de ses états financiers modifiés adressés à l’AFC, tel qu’elle l’a mentionné par pli du 15 septembre 2021.

o. Le 28 janvier 2022, la recourante a transmis son bilan et son compte de pertes et profits 2015, ainsi que deux certificats de salaire 2015 de M. B______ datés du 31 décembre 2015 : l’un de CHF 60’000.- établi par Comexindo Trade and Investments SA et l’autre de CHF 15’000.- établi par la recourante.

p. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1.              

1.1 Conformément à l’art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

1.2 À teneur de l’art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS n’y déroge expressément.

Le 1^er janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était alors pendant devant la Cour de céans, il reste soumis à l’ancien droit (cf. art. 82a LPGA ; RO 2020 5137 ; FF 2018 1597; erratum de la Commission de rédaction de l’Assemblée fédérale du 19 mai 2021, publié le 18 juin 2021 in RO 2021 358).

1.3 Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

2.             Le litige porte sur le point de savoir si la recourante était tenue de verser des cotisations sur un salaire en faveur de M. B______ de CHF 150'000.- pour l’année 2015.

3.