Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

A.      a. Le 15 février 2020, la fondation A______ (ci-après la fondation ou la recourante) a demandé une allocation de retour à l’emploi (ci-après ARE) à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé), en faveur de Madame B______ (ci-après l’intéressée), en tant que responsable de projets. Celle-ci était de nationalité suisse, âgée de 62 ans et ne bénéficiait plus du chômage depuis cinq ans tout en assumant des activités bénévoles pour rester en lien avec le monde socio-culturel et professionnel, tandis qu’elle accompagnait ses parents âgés pour leur maintien à domicile.

La fondation était active dans le domaine de l’éducation aux images et aux médias depuis janvier 2008. À l’heure de « l’infox » ou des « fake news », elle développait « EyeSmart », un projet transversal d’ateliers en présentiel et de pratiques en ligne avec le soutien de plusieurs institutions.

Le choix de la fondation s’était porté sur l’intéressée, car elle disposait de solides atouts au niveau de l’organisation d’expositions, de conférences et d’événements socio-éducatifs multi-publics. Elle avait en outre une expérience dans le développement de sites à vocation pédagogique et était à l’aise avec des équipes pluridisciplinaires. Par ce poste lié à un contrat de durée indéterminée, la responsable de projets aurait un emploi à plein temps jusqu’à son âge légal de la retraite. La fondation espérait que l’intéressée pourrait bénéficier de l’ARE dès le 1^er avril 2020.

La fondation transmettait en annexe de sa demande, notamment, la copie du contrat de travail qu’elle avait signé avec l’intéressée le 15 février 2020, ainsi que ses comptes pour les années 2016 à 2019.

b. Un analyste financier de l’OCE a émis le 22 mai 2020 un préavis financier négatif au sujet de l’octroi de l’ARE à la fondation.

c. Par décision du 5 juin 2020, l’OCE a refusé la demande d’ARE du 5 mars 2020, au motif que la fondation ne remplissait pas les conditions légales pour son octroi.

B.       a. Le 3 juillet 2020, la fondation a formé opposition à la décision de l’OCE du 5 juin 2020 estimant que sa demande remplissait les conditions légales et requérant une motivation plus précise de la décision lui refusant les ARE.

b. Par courriel du 22 juillet 2020, l’OCE a informé l’intéressée que la demande d’ARE avait été refusée « en application de l’art. 32 let. c LMC ».

c. Par courriel du 5 août 2020, l’intéressée a informé l’OCE, au nom de la fondation, que le poste en cause était lié au projet « EyeSmart ». Le vice-président de la fondation formerait l’intéressée, qui était la responsable de ce projet, à l’utilisation d’un outil de gestion administrative. Celle-ci atteindrait l’âge du droit à l’AVS le 2 septembre 2021. Une partie des moyens financiers était déjà à disposition dans les comptes de la fondation et des recherches de fonds étaient en cours. La fondation pourrait donc assumer le 50% du salaire de l’intéressée.

d. Par décision sur opposition du 22 septembre 2020, l’OCE a rejeté l’opposition de la fondation, attendu qu’elle ne disposait pas des moyens financiers suffisants pour assurer une participation d’au moins 50% du salaire de l’intéressée durant toute la durée de l’ARE.

C. a. Le 17 octobre 2020, la fondation a formé recours contre la décision sur opposition de l’OCE. Elle souhaitait engager l’intéressée pour concrétiser le projet « EyeSmart ». Elle l’avait déjà salariée en décembre 2019 et en janvier 2020 dans le cadre de ce projet. L’intéressée avait également œuvré par le passé au bénéfice de la fondation comme bénévole. Pour que des projets puissent être menés à bien, celle-ci avait pris en charge, pour le compte de la fondation, divers frais alors qu’elle n’était pas salariée. Elle partageait les objectifs de la fondation et jouissait de sa confiance.

b. Le 13 novembre 2020, l’intimé a conclu au rejet du recours.

c. Le 6 janvier 2021, la fondation a relevé que sa demande ne portait pas sur 24 mais sur 21 mois et que la trésorerie de la fondation permettait de couvrir le 50% du salaire de l’intéressée durant toute la durée de la mesure.

d.   Le 8 février 2021, l’intimé a persisté dans ses conclusions.

e.    Le 16 février 2021, la recourante a indiqué qu’elle allait bénéficier d’un don privé de CHF 15'000.- par année dès 2021 pendant six ans à affecter en priorité au salaire de l’intéressée.

f.     Lors d'une audience du 2 juin 2021 :

-          L’intéressée a déclaré avoir été bénévole pour la recourante à plusieurs reprises. Elle avait travaillé pour elle de manière plus ou moins régulière, sans calculer son temps de travail, étant précisé qu’elle s’occupait principalement de ses parents. Depuis 2013, elle n’avait pas eu d'activité salariée.Elle n’avait pas touché l'entier de son salaire dû par la fondation, même s'il était comptabilisé. Elle était prête à renoncer à son salaire, si la fondation n'avait pas les moyens de le verser. Elle était principalement préoccupée par l'avancement du projet en cours et souhaitait voir comment il se développait avant de toucher son salaire. À partir du mois d'octobre de l’année en cours, elle aurait droit à l'AVS. N’ayant pas de 2^ème pilier, elle aurait besoin d'être rétribuée par la recourante. Elle trouvait la situation très dure et se sentait punie d'avoir fait du bénévolat.

-          La représentante de la recourante a indiqué qu’elle estimait que l'engagement de l’intéressée pour la fondation était de l’ordre de 60% à 70%.

g.    Le 15 juin 2021, l’intimé a transmis à la chambre de céans un nouveau préavis financier établi le 7 juin 2021. En dépit des pièces produites et des nouvelles subventions obtenues postérieurement par la recourante, le préavis demeurait négatif. Par ailleurs, l'intéressée occupait, dans les faits, un poste auprès de la recourante depuis plus d'une dizaine d'années, quand bien même elle travaillait comme bénévole, de sorte que l'ARE devait être refusée pour ce motif également.

h. Le 5 juillet 2021, la recourante a indiqué que le pourcentage d’activité de l’intéressée indiqué lors de l’audience concernait la période pendant laquelle celle-ci avait été sous contrat de travail de courte durée, entre décembre 2019 et janvier 2020. L’intéressée percevrait dès l'âge de la retraite une pension de l'ordre de CHF 1'300.- par mois et ne disposait d'aucun 2^ème ni 3^ème pilier. Elle serait donc contrainte de poursuivre une activité rémunérée. Elle avait donc un réel intérêt à un retour à l'emploi et était ainsi éligible à une ARE.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 3 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1^er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi cantonale en matière de chômage du 11 novembre 1983 (J 2 20 - LMC).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

3.        Est litigieux en l’espèce le droit de la recourante à l’ARE pour l’intéressée dès le 1^er avril 2020.

4.        Aux termes de l’art. 30 LMC, les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent bénéficier d’une ARE, s’ils retrouvent un travail salarié auprès d’une entreprise active en Suisse.

Selon l’art. 31 al. 4 LMC, pour pouvoir bénéficier d’une ARE, le chômeur doit en outre :

a.       avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales ;

b.      être apte au placement ;

c.       ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre d’indemnisation fédérale, de suspension du droit à l’indemnité de 31 jours et plus pour les motifs énumérés à l’art. 30 al. 1, let. c, d, e, f et g, de la loi fédérale ;

d.      ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation pénale ou administrative en raison d’une infraction réprimée aux art. 105, 106 et 107 de la loi fédérale et 47 et 48 de la présente loi durant les deux dernières années ;

e.       ne pas avoir occupé de poste chez l’employeur dans les deux années précédant le dépôt de la demande d’ARE, hormis les stages ou emplois de courte durée.

Selon l’art. 32 let. c LMC, pour que l’allocation de retour en emploi puisse être octroyée, l’employeur doit prouver que le poste de travail existait déjà ou, en cas de nouveau poste, qu’il dispose des moyens financiers suffisants pour assurer une participation d’au moins 50% du salaire durant toute la durée de la mesure.

À teneur de l’art. 34 LMC, la demande d’ARE, complétée et signée par le chômeur et l’employeur, doit impérativement être déposée avant la prise d’emploi accompagnée d’un contrat de travail de durée indéterminée (al. 1). Les bénéficiaires de prestations d’aide sociale qui sont adressés par l’Hospice général à l’autorité compétente dans le cadre de l’application de l’art. 42A, al. 2, de la loi sur l’insertion et l’aide sociale individuelle, du 22 mars 2007, pour une allocation de retour en emploi ou un emploi de solidarité, ne doivent pas s’inscrire au chômage pour bénéficier immédiatement de ces prestations (al. 2).

5.        5.1. En l’espèce, la recourante a fait valoir qu’elle remplissait la condition de l’art. 32 let. c LMC. L’on pourrait également se demander si un droit à l’ARE peut être ouvert pour l’intéressée, dans la mesure où elle ne pouvait plus avoir droit aux indemnités du chômage à l’issue de la mesure, ayant alors atteint l’âge de la retraite, ou encore si elle devait être inscrite au chômage pour pouvoir bénéficier de l’ARE, en lien avec l’art. 34 al. 2 LMC. Ces questions peuvent toutefois rester ouverte, dès lors que le droit à l’ARE doit être nié à la recourante pour une autre cause.

En effet, dans la mesure où il ressort des faits que l’intéressée travaille de longue date pour la recourante, notamment en tant que bénévole, se pose la question de savoir si l’on doit considérer qu’elle a « occupé un poste chez l’employeur dans les deux années précédant le dépôt de la demande d’ARE », au sens de l’art. 31 al. 4 let. e LMC. Cette disposition doit être interprétée, dans la mesure où il ne paraît pas exclu qu’elle puisse concerner un emploi bénévole et pas seulement un emploi salarié.