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A/2234/2019

ATAS/1147/2021 du 10.11.2021 ( AI ) , ADMIS

En fait
En droit

rÉpublique et

canton de genÈve

POUVOIR JUDICIAIRE

 

A/2234/2019 ATAS/1147/2021

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 10 novembre 2021

4ème Chambre

 

En la cause

Madame A______, domiciliée à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Andres PEREZ

 

 

recourante

 

contre

OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE

intimé

 

 

EN FAIT

1.        Madame A______ (ci-après l’assurée ou la recourante) est née le ______ 1964. Elle s’est mariée une première fois le ______ 1982 et une fille est née de cette union le ______ 1982. Elle a divorcé le ______ 1989, puis s’est remariée le ______ 1997 et une fille est née de cette nouvelle union le ______ 1997. Les époux ont divorcé le ______ 2008.

2.        L’assurée a été victime d’un infarctus en 2011, à la suite duquel elle a été opérée.

3.        Selon un rapport établi le 6 janvier 2015 par le docteur B______, spécialiste FMH en médecine générale, l’assurée avait présenté un AVC cérébelleux en 2011. Depuis, elle présentait un trouble de la concentration, un moral plutôt bas et une irritabilité allant en augmentant. Un test en milieu professionnel avait montré des aptitudes limitées sur le plan de la productivité, de la concentration et de l’adaptation au stress.

4.        Dans un rapport du 26 mars 2015, la doctoresse C______, spécialiste FMH en neurologie, a indiqué que l’assurée présentait depuis plusieurs années, notamment depuis son infarctus et son accident vasculaire cérébral en 2011, des troubles attentionnels, de concentration et mnésiques. Elle avait, par intermittence, des vertiges et des douleurs des rachis cervical et lombaire. Elle décrivait également des troubles du sommeil, une anxiété et une irritabilité. La symptomatologie présentée évoquait un problème multifactoriel. Bien entendu, l’AVC cérébelleux de 2011 contribuait à ces troubles. En effet, les lésions cérébelleuses pouvaient parfois être responsables de manifestations neuropsychologiques. Les symptômes pouvaient également être en grande partie liés à des troubles anxio-dépressifs et à des symptômes de la ménopause.

5.        Dans un rapport du 8 mai 2015, le docteur D______, médecine interne FMH et médecin-conseil de l’Hospice général, a estimé que l’assurée pouvait reprendre une activité professionnelle à 50%, mais qu’elle ne pouvait plus travailler comme aide-infirmière. Un poste dans la vente relativement tranquille restait possible.

6.        L’assurée a demandé des prestations de l’assurance-invalidité le 11 janvier 2016 auprès de l’office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l’OAI ou l’intimé).

7.        Dans un rapport du 7 avril 2016, le docteur E______, cardiologie FMH, a indiqué suivre l’assurée depuis le 11 octobre 2011 et que, sur le plan cardiologique, elle n’était pas limitée dans sa capacité de travail mais qu’elle l’était probablement en raison de troubles psychologiques.

8.        Dans un rapport du 27 juin 2016, le Dr B______ a estimé que l’activité exercée n’était plus exigible de l’assurée, mais qu’on pouvait s’attendre à une reprise de l’activité professionnelle à 50% dans une activité adaptée dès octobre 2015. Les restrictions physiques étaient une fatigue, un mal au dos et de l’angoisse, ce qui limitait le rendement.

9.        Dans un rapport du 28 novembre 2016, la Dresse C______ a estimé que l’assurée pouvait travailler 4 heures par jour dans une activité adaptée dans des conditions calmes (travail de bureau, sans efforts physiques ou intellectuels importants). La capacité de travail était de 50% dans une activité adaptée. Les restrictions étaient des difficultés de concentration, d’adaptation au stress et de l’apprentissage, ainsi qu’une lenteur. Elles diminuaient le rendement de l’assurée.

10.    L'OAI a fait procéder à une expertise psychiatrique de l’assurée avec un bilan neuropsychologique par le docteur F______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, et Madame G______, psychologue spécialiste en psychothérapie FSP, qui ont rendu leur rapport le 17 mars 2018.

11.    L’OAI a également fait procéder à une enquête économique sur le ménage, qui a été effectuée le 13 novembre 2018, selon le rapport établi le 15 novembre suivant.

12.    Par projet de décision du 14 janvier 2019, l’OAI a informé l’assurée que le droit aux mesures professionnelles lui était refusé et qu’elle avait droit à un quart de rente, sur la base d’un degré d’invalidité de 41%, depuis le 1er janvier 2018. Le statut retenu était celui d’une personne se consacrant à 80% à son activité professionnelle et à 20% à l’accomplissement de ses travaux habituels dans le ménage. À l’issue de l’instruction médicale, son incapacité de travail était de 100% dans son activité habituelle dès le 25 septembre 2011 (début du délai d’attente d’un an) et de 80% dans une activité adaptée à son état de santé, avec une diminution de rendement de 20 % depuis avril 2015.

Il ressortait de l’enquête ménagère effectuée à domicile que ses empêchements dans le domaine ménager s’élevaient à 24,25%.

L’assurée avait déposé sa demande de prestations le 14 janvier 2016. Son droit à la rente naissait aux plus tôt six mois plus tard, soit en juillet 2016. Or, à cette date, elle ne présentait pas de degré d’invalidité suffisant pour ouvrir le droit à une rente.

Il ressortait de la comparaison des gains effectuée que l’invalidité dans la sphère professionnelle était de 32% (revenu sans invalidité : CHF 43'244.- – revenu avec invalidité : CHF 29'406.-, soit une perte de gain de CHF 13’838.-).

Le degré d’invalidité découlait du calcul suivant, qui tenait compte d’une pondération entre la part active et la part des travaux habituels :

-          sphère prof. : 80% x perte économique de 32 % : invalidité de 25,60% ;

-          travaux habituels : 20% x perte économique de 24,25% : invalidité de 4,85% ;

-          taux d’invalidité total : 30%.

Depuis avril 2015, elle présentait un degré d’invalidité de 30% et un degré inférieur à 40% n’ouvrait pas le droit à une rente d’invalidité.

Selon le service de réadaptation de l’OAI, des mesures d’ordre professionnel devaient être refusées, parce qu’elles ne seraient pas de nature à réduire le dommage.

Dès janvier 2018, le revenu que l’assurée aurait pu obtenir de l’activité lucrative exercée à temps partiel était extrapolé pour la même activité exercée à plein temps.

Il ressortait de la comparaison des gains effectuée que l’invalidité dans la sphère professionnelle était de 45,40% (revenu sans invalidité : CHF 54'517.- – revenu avec invalidité : CHF 29'406.-, soit une perte de gain de CHF 24'750.-).

Le degré d’invalidité découlait ainsi du calcul suivant :

-          sphère prof. : 80% x perte économique de 45,40% : invalidité de 36,32%;

-          travaux habituels : 20% x perte économique de 24,25% : invalidité de 4,85%;

-          taux d’invalidité total : 41%.

Depuis le 1er janvier 2018, son degré d’invalidité était de 41%, ce qui lui ouvrait le droit à un quart de rente.

L’OAI avait retenu un taux d’abattement de 15%, en raison des limitations fonctionnelles (prises en compte également dans l’évaluation de la capacité de travail retenue à 80% avec une baisse de rendement de 20%). Dès lors, un taux supplémentaire à ce titre ne se justifiait pas. Les autres critères d’abattement n’entraient pas en ligne de compte.

13.    Par décision du 7 mai 2019, l’OAI a confirmé son projet de décision.

14.    L’assurée a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice le 7 juin 2019, concluant à l’octroi d’une rente dont le taux restait à déterminer.

15.    Par réponse du 10 juillet 2019, l'intimé a conclu au rejet du recours.

16.    La recourante a été entendue par la chambre de céans.

17.    Par ordonnance du 7 février 2020, la chambre de céans a requis de l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE) le dossier de la recourante relatif au délai cadre du 15 février 2011 au 14 février 2013.

18.    Le 27 avril 2020, la recourante a été mise au bénéfice de l’assistance juridique.

19.    Par ordonnance du 2 décembre 2020, la chambre de céans a considéré que le rapport d’expertise du Dr F______ ne pouvait se voir reconnaître une pleine valeur probante. Sa conclusion sur la capacité de travail résiduelle de la recourante n’avait pas été reprise telle quelle par le service médical régional (ci-après le SMR). En effet, l’expert avait conclu que la capacité de travail de la recourante était de 80% dans un milieu peu exigeant sur le plan des ressources attentionnelles et des capacités de programmation avec une diminution de rendement qui se situait à 80%, dès 2015. Or, dans son avis du 18 juin 2018, le SMR avait retenu qu’il existait une activité adaptée possible à 80%, avec diminution de rendement de 20 % en raison des limitations fonctionnelles. Le SMR avait ainsi probablement à juste titre corrigé une erreur de l’expert, mais il subsistait toutefois un doute à cet égard, qui n’avait pas été clarifié, à teneur du dossier, ce qui portait atteinte à la valeur probante de l’expertise.

De plus, l’expert avait indiqué qu’une réadaptation était clairement exigible et qu’un travail peu exposé à des demandes sur le plan attentionnel et de programmation « pouvait être tenté » à un taux de 80 % maximum. Cette formulation laissait penser que l’expert avait un doute sur la réelle capacité de la recourante à assumer un 80%. Ce doute était renforcé par les appréciations des médecins traitants de la recourante. Le fait que le Dr F______ n’avait pas commenté les avis des médecins traitants de la recourante contraires aux siens portait également atteinte à la valeur probante de son expertise.

On pouvait s’étonner que l’expert n’ait pas mentionné que lors du stage suivi chez PRO, du 8 septembre au 3 octobre 2014, il avait été observé que malgré ses soucis de santé, la recourante avait montré de l’engagement pour chacune des tâches ou activités et qu’elle avait fait de réels efforts pour pallier ses soucis de mémoire et d’attention. En effet, la recourante avait ainsi démontré une certaine motivation à une réinsertion, contrairement à ce que l’expert avait retenu.

La chambre de céans a en conséquence ordonné une nouvelle expertise psychiatrique de la recourante qu’elle a confiée au docteur H______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie.

20.    Dans son rapport du 2 mars 2021, l’expert a posé les diagnostics de trouble cognitif léger F06.7, de gravité moyenne; de dysthymie F34.1, de gravité moyenne (intensité légère mais répercussion de gravité moyenne en raison de la durée du trouble) et d’utilisation d’alcool nocif pour la santé F10.1, de gravité légère.

Globalement, la capacité de travail était de 0% dans l’activité habituelle d’aide-soignante et de 50% dans un emploi faiblement exigeant en terme de capacités cognitives, lesquelles étaient limitées pour ce qui était des capacités mnésiques et d’organisation du travail. Ces taux d’incapacité intégraient la baisse de rendement. L’incapacité de travail durable datait de mars 2015. L’état clinique était stable avec des fluctuations passagères de l’humeur depuis 2015. Le traitement psychiatrique entrepris en 2018 n’avait pas permis une amélioration significative de l’état clinique et partant de la capacité de travail.

21.    Le 23 mars 2021, l’intimé a estimé, sur la base d’un avis du SMR du 22 mars 2021, que l’expertise était convaincante et qu’elle permettait de retenir que la capacité de travail était nulle dans l’activité habituelle depuis mars 2011 et de 50% dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles psychiatriques et cognitives en incluant la baisse de rendement. Après calcul du taux d’invalidité (45% depuis le 1er janvier 2018), celui-ci ne modifiait pas ses précédentes conclusions, à savoir un droit à un quart de rente.

22.    La recourante a estimé que l’expertise pouvait être suivie et a conclu qu’en tenant compte d’un statut d’actif, elle avait droit au minimum à un trois quarts de rente.

EN DROIT

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.        À teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.

3.        Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).

4.        Le litige porte sur le droit de la recourante à un trois quarts de rente d’invalidité.

5.        Les parties reconnaissent une pleine valeur probante à l’expertise du Dr H______, de sorte qu’il y a lieu de retenir, conformément aux conclusions de cette dernière, que la recourante était totalement incapable de travailler dans l’activité habituelle d’aide-soignante et qu’elle était capable de travailler à 50% dans un emploi adapté aux exigences cognitives limitées pour ce qui était des capacités mnésiques et d’organisation du travail, depuis mars 2015, dans la mesure où l’expert a indiqué que cette situation était documentée pour la première fois à cette date, en faisant référence au rapport de la Dresse C______, du 26 mars 2015, étant précisé qu’il a également relevé que l’état clinique était stable avec des fluctuations passagères de l’humeur depuis 2015.

6.        6.1.1. La recourante considère que l’intimé aurait dû retenir un statut d’actif, faisant valoir avoir déclaré sans équivoque qu’en bonne santé, elle aurait exercé une activité à temps complet. Elle n’avait pas pu travailler à 100% en raison de sa situation familiale et de la situation précaire induite par le travail intérimaire d’autre part. Elle avait eu deux filles, née le ______ 1982 et le ______ 1997. Selon le rapport de l’entreprise PRO du 3 octobre 2014, elle avait travaillé comme infirmière à I______ de 1988 à 1989. Toutefois, elle ne pouvait pas concilier ses horaires de travail avec la garde de sa fille. Entre 1995 et 1998, elle avait travaillé en tant qu’indépendante, mais elle n’arrivait plus à concilier sa vie privée et sa vie professionnelle. Entre 2001 et 2002, elle avait exercé comme vendeuse au sein de la boutique de prêt-à-porter J______. Elle avait toutefois également dû cesser cette activité pour les mêmes raisons familiales. Aujourd’hui, elle vivait seule, puisqu’elle avait divorcé de son second mari et que ses deux enfants avaient quitté le domicile. Il apparaissait ainsi plus que vraisemblable qu’elle aurait augmenté son taux de travail en bonnne santé, ce d’autant plus qu’elle ne percevait pas de contributions d’entretien à la suite de son divorce prononcé en 2008. La note sur le statut du 18 juillet 2019 retenait qu’elle n’avait jamais travaillé à 100% et que ses revenus fluctuants correspondaient à un 80%, voire moins. Cette analyse était erronée, puisqu’elle ne se fondait que sur les revenus indiqués sur le compte individuel. Or, le compte individuel prenait en considération les revenus globaux réalisés pendant l’année et ne permettait pas de déterminer à quel taux les différentes missions temporaires avaient été exercées. Entre 2006 et 2011, elle n’avait jamais eu de travail à durée indéterminée, mais avait en revanche multiplié les missions temporaires, ce qui ne favorisait pas un revenu annuel complet. Il fallait ainsi lui reconnaître un statut de personne active à 100%.

6.1.2. L’intimé a fait valoir que c’était à juste titre qu’un statut mixte avait été retenu. Le fait qu’il ressortait des pièces produites par l’OCE que la recourante s’était inscrite pour un emploi à 100% dès le 15 février 2011 et avait postulé à quelques emplois à 100% pendant une période limitée n’était pas susceptible de modifier son appréciation du cas. En effet, compte tenu de son parcours et de sa situation personnelle et familiale, l’intimé considérait qu’en bonne santé, la recourante n’aurait pas exercé une activité lucrative à 100%. Elle avait travaillé plusieurs années en effectuant des missions temporaires, comme cela ressortait de son compte individuel et avait eu des revenus fluctuants qui ne correspondaient pas à un taux de travail à 100%. De plus, selon ses propres déclarations, elle travaillait sur appel et prenait ce qu’on lui proposait, car elle devait s’occuper de sa fille (note sur le statut du 18 janvier 2019) et elle avait indiqué que le fait de travailler par missions temporaires lui permettait d’avoir un peu de temps pour ses filles (procès-verbal de comparution personnelle du 5 février 2020). Au vu de la situation concrète du cas particulier, il apparaissait, au degré de la vraisemblance requis par la jurisprudence que la recourante n’aurait pas exercé une activité à temps plein sans atteinte à la santé, mais à temps partiel.

6.2. Tant lors de l'examen initial du droit à la rente qu'à l'occasion d'une révision de celle-ci (art. 17 LPGA), il faut examiner sous l'angle des art. 4 et 5 LAI quelle méthode d'évaluation de l'invalidité il convient d'appliquer (art. 28a LAI, en corrélation avec les art. 27 ss RAI). Le choix de l'une des trois méthodes entrant en considération (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépendra du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces trois catégories en fonction de ce qu'il aurait fait dans les mêmes circonstances si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. Lorsque l'assuré accomplit ses travaux habituels, il convient d'examiner, à la lumière de sa situation personnelle, familiale, sociale et professionnelle, si, étant valide il aurait consacré l'essentiel de son activité à son ménage ou s'il aurait exercé une activité lucrative. Pour déterminer le champ d'activité probable de l'assuré, il faut notamment prendre en considération la situation financière du ménage, l'éducation des enfants, l'âge de l'assuré, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels (ATF 137 V 334 consid. 3.2; ATF 117 V 194 consid. 3b; Pratique VSI 1997 p. 301 ss consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_722/2016 du 17 février 2017 consid. 2.2). Cette évaluation tiendra également compte de la volonté hypothétique de l'assurée, qui comme fait interne ne peut être l'objet d'une administration directe de la preuve et doit être déduite d'indices extérieurs (arrêt du Tribunal fédéral 9C_55/2015 du 11 mai 2015 consid. 2.3 et l'arrêt cité) établis au degré de la vraisemblance prépondérante tel que requis en droit des assurances sociales (ATF 126 V 353 consid. 5b).

Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l'éventualité de la reprise d'une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de vraisemblance prépondérante (ATF 141 V 15 consid. 3.1; ATF 137 V 334 consid. 3.2; ATF 125 V 146 consid. 2c ainsi que les références).

6.3  Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :

6.3.1.     Le 3 octobre 2014, PRO, entreprise sociale privée, a établi un bilan relatif à l’assurée à l’intention du service de réinsertion professionnelle de l’Hospice général. Il en ressort notamment que de 1995 à 1998, elle exploitait un magasin de tabac en tant qu’indépendante. En 1998, suite à un second mariage, elle n’avait plus réussi à concilier ses vies privée et professionnelle, remarquant que les horaires discontinus et le travail le soir, le dimanche ainsi que la nuit n’étaient pas compatibles avec une vie de famille stable et qu’elle peinait à tout gérer. Elle avait alors cédé son commerce.

6.3.2.     Selon le rapport de l’enquête économique sur le ménage du 15 novembre 2018, l’assurée vivait seule, était soutenue par l’Hospice général depuis 2013 et n’arrivait pas à se projeter dans une situation sans atteinte à la santé. Elle avait déclaré que le travail d’aide-soignante était très difficile et contraignant et qu’elle aurait aimé ouvrir un petit commerce et être indépendante si elle n’avait pas eu son AVC.

6.3.3.     Selon une note sur le statut établie le 18 janvier 2019, il ressortait du compte individuel de l’assurée qu’elle n’avait jamais travaillé à 100% et qu’elle avait eu des revenus fluctuants qui correspondaient autant à un 80% qu’à moins. L’assurée avait dit qu’elle devait s’occuper de sa fille, mais qu’elle travaillait sur appel et prenait ce qu’on lui proposait. Elle aurait travaillé plus, tout en devant s’occuper de sa fille. Elle s’était inscrite au chômage le 15 février 2013 à 50% pour des raisons de santé. L’inscription avait été faite et le SMR estimait qu’elle était en incapacité totale de travail pendant cette période. En conclusion, il était retenu que l’assurée aurait travaillé à 80% sans atteinte à la santé.

6.3.4.     La recourante a déclaré à la chambre de céans : « J'ai presque obtenu l'équivalent d'une maturité au Portugal. Je suis venue une première fois à Genève en 1982, puis je suis repartie au Portugal quand mon permis de séjour a été échu. Je suis revenue en 1984 ou 1985 et j'ai obtenu le permis B. Ma fille aînée avait alors 2 ou 3 ans. J'ai d'abord travaillé comme vendeuse aux N______, de 1985 à 1987 à 100%. Je ne pense pas avoir reçu de contrat de travail, mais je peux peut-être trouver des feuilles de salaire. J'ai travaillé de 1988 à 1989 comme aide-soignante à I______ à 100%. C'était difficile de m'occuper de ma fille, car c'était la période de mon divorce. Ma fille a dû aller habiter six mois chez ma sœur à Champel. Son père travaillait aussi la nuit. Le reste du temps, c'était une dame italienne qui s'occupait de ma fille, mais je n'étais pas très satisfaite, car ma fille a grossi et restait enfermée dans l'appartement. J'ai essayé de changer mes horaires, car je terminais tard le soir, mais cela n'a pas été possible. J'arrivais souvent à 23h à la maison. Je ne pouvais pas faire autrement que de travailler à plein temps. Tout le monde travaillait à 100% à I______. J'ai changé de travail en 1989. J'ai été vendeuse pour la boutique K______ jusqu'en 1990. Mes horaires convenaient mieux à ma vie de famille. Je travaillais aussi à 100%. La boutique K______ a fait faillite. J'ai ensuite pris une activité indépendante de gérante d'une boutique, puis d'un tabac journaux. J'ai eu l'activité à la boutique avec mon ex-mari. J'ai cessé mon activité d'indépendante en 1998. Pendant toute cette période, j'ai également travaillé à 100% ( ). J'ai résumé mon parcours professionnel dans mon curriculum vitae afin de ne pas paraître instable. J'ai encore été à 100% lorsque je travaillais pour la boutique L______. De 2002 à 2005, j'ai fait des missions temporaires dans des magasins, toujours à plein temps mais pendant des périodes limitées. De 2006 à 2011, j'ai travaillé en intérim pour l'agence M______ comme aide-soignante à 100% pour divers établissements, I______, HUG et divers EMS, pour des périodes limitées.

Quand j'ai eu mon AVC, j'étais en période de chômage. L'agence M______ a perdu des missions et j'ai perdu le travail. Dans le cadre du chômage, je cherchais un travail à 100% (délai-cadre dès le 15 février 2011). Je pense qu'avant mon AVC, j'étais inscrite à 100%. J'étais inscrite à 50% en raison de mon état de santé lors du deuxième délai-cadre dès le 15 février 2013. Le fait de travailler par missions temporaires pour M______ me permettait d'avoir un peu de temps avec mes filles. Parfois je travaillais le weekend et mon mari gardait son fils, notre fille et ma fille adolescente. Il était "explosé" le dimanche soir.

J'ai demandé un emploi à plein temps fixe aux HUG et la responsable des ressources humaines m'a dit que mon dossier ne convenait pas. Je ne pourrais pas prouver cette démarche, car c'était oral. Pendant que j'étais au chômage, j'ai fait beaucoup de démarches pour trouver un emploi à 100%, sans succès. Il est possible que je retrouve des pièces à ce sujet. Ma situation de travail en tant qu'intérimaire pour M______ ne me convenait pas, car c'était épuisant. J'aurais préféré un emploi fixe à 100%, étant relevé que ma fille grandissait. Elle avait 12 ans sauf erreur à l'époque.

Je voulais travailler à 100% pour avoir plus d'argent. On ne peut pas dire que jusqu'en 2008, date de mon second divorce, ma situation financière était satisfaisante. Mon mari n'avait pas un salaire énorme. Ma fille aînée faisait des études, ce qui impliquait des charges. Elle habitait à la maison. On était une famille recomposée de cinq personnes. Nous n'avons pratiquement pas été séparés avant le divorce. Ma situation financière après le divorce était presque pareille. J'ai reçu une contribution d'entretien de mon ex-mari pour notre fille commune. Je devais travailler. Mon ex-mari a payé la contribution d'entretien, à mon souvenir, jusqu'à ce que ma fille ait 18 ans. Après ma fille a eu un salaire puisqu'elle a obtenu un CFC ».

6.3.5. Le 18 février 2020, l’OCE a transmis à la chambre de céans ses pièces dont il ressort que la recourante s’est inscrite au chômage le 15 février 2011 pour une activité à 100% et qu’elle a postulé à trois postes à 100% en février et mai 2011, quatre en septembre 2011. Elle n’a toutefois pas toujours rempli les cases relatives à une activité à temps complet ou partiel dans les formulaires de recherches d’emploi, de sorte que l’on ne peut déterminer le nombre exact de candidatures pour des postes à temps plein ou partiel. Par courriel du 27 septembre 2011, la fille de la recourante avait informé l’OCE du fait que celle-ci avait fait un infarctus le 25 septembre 2011 et qu’elle était hospitalisée. Le dossier de la recourante a été annulé par l’OCE le 19 octobre 2011. Elle s’est inscrite à nouveau au chômage le 9 mars 2012 pour un emploi à 50%.

6.4. En l’espèce, il ressort des déclarations de la recourante à la chambre de céans et du dossier qu’elle a eu plusieurs emplois à 100% avant son infarctus survenu en septembre 2011 et que lorsqu’elle avait des missions temporaires, elle travaillait également à 100%, mais pour des périodes limitées. Le fait qu’elle ait indiqué que travailler par missions temporaires lui permettait d'avoir un peu de temps avec ses filles ne suffit pas à considérer qu’elle n’aurait pas cherché à travailler à plein temps comme elle le prétend, en bonne santé, à tout le moins dès 2015 (date à laquelle le taux d’invalidité doit être déterminée). La situation avait changé, car sa fille cadette avait alors 18 ans. La volonté de la recourante de travailler à plein temps est en outre confirmée par le fait qu’elle a cherché du travail à 100% en 2011 avant son atteinte à la santé. Le fait que la recourante a divorcé en 2008 et que son ex-mari ne lui versait pas de contributions d’entretien pour elle-même, selon ses déclarations, corrobore également l’hypothèse que sans atteinte à la santé, elle aurait occupé une activité à 100%. C’est donc à tort que l’intimé a tenu compte d’un statut mixte de la recourante pour établir son taux d’invalidité et il convient de lui reconnaître un statut d’active.

7.        7.1. La recourante a fait valoir que l’intimé avait retenu à tort que son atteinte à la santé datait de 2015, dès lors qu’elle datait de 2011.

7.2. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).

En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. Selon l’art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.

7.3. Le grief de la recourante apparaît infondé, dès lors que la décision du 7 mai 2019 indique qu’il résultait des constatations de l’intimé que l’assurée était totalement incapable de travailler dans son activité habituelle dès le 25 septembre 2011 (début du délai d’attente) et que dans une activité adaptée, sa capacité de travail était de 80% avec une diminution de rendement de 20% depuis avril 2015.

En l’occurrence, l’intimé était fondé à déterminer le taux d’invalidité sur la capacité de travail de la recourante en 2015, puisqu’un droit à une rente pour la période précédente n’était pas ouvert, du fait que la recourante n’a demandé les prestations de l’intimé que le 14 janvier 2016, ce qui ne lui ouvrait le droit au versement d’une rente que six mois plus tard, soit dès le 1er juillet 2016.

8.        8.1. La recourante a encore fait valoir que l’intimé aurait dû fixer le salaire sans invalidité sur le salaire mensuel d’une personne travaillant sans qualification dans le domaine de la santé, car avant son atteinte à la santé, la recourante effectuait diverses missions en tant qu’aide-soignante pour l’agence temporaire Aura (cf rapport de l’entreprise Pro du 3 octobre 2014 et CV). Pour une femme travaillant dans la santé, le salaire était de CHF 4'545.- par mois (TA1, total, ligne 86-88). En prenant en compte la durée normale hebdomadaire de travail de 41,7 heures, cela portait le salaire mensuel à CHF 4’738.40, soit CHF 56’861.10 par an. Indexé à 2018, le salaire annuel s’élevait à CHF 57’839.60.

8.2. Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu réaliser s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 8 al. 1 et art. 16 LPGA).

La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).

Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait – au degré de la vraisemblance prépondérante – réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (ATF 139 V 28 consid. 3.3.2 et ATF 135 V 297 consid. 5.1). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des circonstances au moment de la naissance du droit à la rente et des modifications susceptibles d'influencer ce droit survenues jusqu'au moment où la décision est rendue (ATF 129 V 222 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_869/2017 du 4 mai 2018 consid. 2.2). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l’ESS éditée par l'Office fédéral de la statistique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 201/06 du 14 juillet 2006 consid. 5.2.3 et I 774/01 du 4 septembre 2002). Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 168/05 du 24 avril 2006 consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003 consid. 5.2.2).

Si l’on se réfère aux salaires statistiques, on peut s'écarter de la table TA1 si cela permet de fixer plus précisément le revenu d'invalide et que le secteur en question est adapté et exigible, le revenu sans invalidité devant être évalué de la manière la plus concrète possible (arrêt du Tribunal fédéral 8C_66/2020 du 14 avril 2020 consid. 4.3.).

Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé (ATF 135 V 297 consid. 5.2). Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). Dans ce cas, il convient de se fonder, en règle générale, sur les salaires mensuels indiqués dans la table ESS TA1, à la ligne « total secteur privé » (ATF 124 V 321 consid. 3b/aa). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du Tribunal fédéral 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1 et 9C_242/2012 du 13 août 2012 consid. 3).

8.3. En l’espèce, il est établi qu’avant son atteinte à la santé, la recourante effectuait des missions en tant qu’aide-soignante à 100% pour l’agence temporaire Aura. Il apparaît par conséquent justifié d’évaluer le revenu qu’elle aurait touché en 2015, selon les ESS pour ce type d’emploi.

Pour une femme travaillant dans la santé, le salaire était de CHF 4'545.- par mois (ESS 2014 TA1, total, ligne 86-88 santé humaine et action sociale). En prenant en compte la durée normale hebdomadaire de travail de 41,7 heures (x 41,7 / 40), cela porte le salaire mensuel à CHF 4’738.16, soit CHF 56’857.95 par an.

Indexé à 2015, et non 2018, comme l’a retenu la recourante, le salaire annuel à retenir s’élève à CHF 57'134,47 (x 2686 [2015] / 2673 ([2014]).

9.        9.1. Enfin, la recourante a contesté l’abattement retenu par l’intimé de 15%, faisant valoir que ses limitations fonctionnelles étaient la nécessité d’une activité simple ne demandant pas de ressources attentionnelles importantes, sans travail en double tâches ni organisation complexe du travail, et qu’elles constituaient un gros obstacle à l’exercice d’une activité lucrative dans le circuit économique normal. Une activité respectant ses limitations se retrouvait plus dans un atelier protégé. Un abattement de 20% devait en conséquence être retenu.

Suite à l’expertise, elle a ajouté que l’intimé avait estimé avant l’expertise que les limitations fonctionnelles étaient suffisamment importantes pour justifier un abattement de l’ordre de 15%. L’expertise ayant mis en évidence des limitations plus conséquentes, soit des problèmes cognitifs importants, un abattement de l’ordre de 20% se justifiait.

9.2. Selon la note établie par l’intimé le 18 janvier 2019 pour déterminer le degré d’invalidité de la recourante, au regard des limitations fonctionnelles retenues par le SMR, le revenu avec invalidité retenu était celui correspondant à une activité non qualifiée de niveau 1, ligne total, avec un temps de travail de 80% et une baisse de rendement de 20% avec une réduction supplémentaire de 15% en raison des importantes limitations fonctionnelles.

9.3. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).

L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393 consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 8C_337/2009 du 18 février 2010 consid. 7.5).

Il n'y a pas lieu de tenir compte des limitations fonctionnelles au titre d'un abattement supplémentaire lorsqu'elles ont déjà conduit un médecin à réduire la capacité de travail d'un assuré, car cela reviendrait à prendre en compte deux fois le même critère (arrêt du Tribunal fédéral 9C_637/2014 du 6 mai 2015).

9.4. En l’espèce, il apparaît que l’expert a déjà pris en compte les limitations fonctionnelles de la recourante pour fixer sa capacité de travail à 50%, en intégrant une baisse de rendement liée à ces dernières, de sorte que l’abattement de 15% retenu en sus par l’intimé apparaît suffisant et doit être confirmé.

10.    Le revenu avec invalidité de la recourante doit ainsi être fixé à CHF 22'973.80, en tenant compte du revenu avec invalidité de CHF 54'055.- correctement retenu par l’intimé pour 2015, sur la base des ESS 2014 (TA1, pour une femme, domaine total, avec une durée de travail hebdomadaire de 41,7 heures), à 50% et avec un abattement de 15%.

La comparaison des revenus avec et sans invalidité aboutit à un taux d’invalidité de 60% ([57'134,47 - 22'973.8] x 100/ 57'134,47 = 59,78% arrondis à 60%), ce qui ouvre à la recourante le droit à un trois quarts de rente, selon l’art. 28 al. 2 LAI, à partir du 1er juillet 2016 (six mois après le dépôt de sa demande de prestations à l’OAI).

11.    Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision du 7 mai 2019 annulée et il sera dit que la recourante a droit à un trois quarts de rente dès le 1er juillet 2016.

12.    La recourante obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 3’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).

13.    Les frais qui découlent de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire peuvent être mis à la charge de l’OAI (cf. ATF 139 V 349 consid. 5.4), si ce dernier a procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire sert à pallier des manquements commis dans la phase d'instruction administrative (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2).

En l’espèce, il se justifie de mettre les frais de l’expertise à la charge de l’intimé qui s’est fondé sur une expertise non probante.

14.    Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.- (art. 69 al. 1bis LAI).

 

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L’admet.

3.        Annule la décision de l’intimé du 7 mai 2019.

4.        Dit que la recourante a droit à un trois quarts de rente dès le 1er juillet 2016.

5.        Alloue à la recourante une indemnité de CHF 3'000.- pour ses dépens, à la charge de l’intimé.

6.        Met les frais de l’expertise, à hauteur de CHF 5'859,40 à la charge de l’intimé.

7.        Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.

8.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

 

La greffière

 

 

 

 

Isabelle CASTILLO

 

La présidente

 

 

 

 

Catherine TAPPONNIER

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le