Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

4.        L'objet du litige dans la procédure de recours est le rapport juridique réglé dans la décision attaquée, dans la mesure où, d'après les conclusions du recours, il est remis en question par la partie recourante (arrêt du Tribunal fédéral 8C_619/2019 du 3 juillet 2020 consid. 4.2.1). Lorsqu’une décision consiste en un refus d'entrer en matière sur la nouvelle demande de l'assuré, ce refus constitue l’objet du litige (arrêt du Tribunal fédéral 9C_678/2019 du 22 avril 2020 consid. 4.4.2). 

En l’espèce, on ne peut suivre l’intimé lorsqu’il qualifie sa décision de refus d’entrer en matière. Sa décision est en réalité bien un refus d’allouer une allocation pour impotent au recourant à la suite d’un examen sur le fond. En effet, il a instruit la demande du recourant et a notamment interpellé à plusieurs reprises son médecin à cet effet. On ne se trouve ainsi pas dans le cas de figure visé à l’art. 43 al. 3 LPGA, dans lequel l’assureur clôt l’instruction et décide de ne pas entrer en matière en raison d’un défaut de collaboration inexcusable de l’assuré.

En réalité, la décision de l’intimé doit être considérée comme une décision sur le fond consistant en un refus de prester au motif que la réalisation des conditions ouvrant le droit à une allocation pour impotent ne serait pas démontrée en l'espèce.

Le litige porte ainsi sur le point de savoir si c'est à bon droit que l'intimé a nié le droit du recourant à une telle prestation.

5.        L'art. 13 LAI prévoit que les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3 al. 2 LPGA) jusqu’à l’âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d’infirmités peu importantes (al. 2).

Le Conseil fédéral a fait usage de cette compétence législative en édictant l'ordonnance concernant les infirmités congénitales (OIC – RS 831.232.21), qui comprend une annexe énumérant lesdites infirmités, parmi lesquelles figure au chiffre 445 la surdité congénitale totale des deux oreilles.

6.        Aux termes de l’art. 9 LPGA, est réputée impotente toute personne qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a besoin de façon permanente de l’aide d’autrui ou d’une surveillance personnelle pour accomplir des actes élémentaires de la vie quotidienne.

Selon l’art. 42 LAI, les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une allocation pour impotent. L’art. 42^bis est réservé (al. 1^er). L’impotence peut être grave, moyenne ou faible (al. 2). Est aussi considérée comme impotente la personne vivant chez elle qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a durablement besoin d’un accompagnement lui permettant de faire face aux nécessités de la vie. Si une personne souffre uniquement d’une atteinte à sa santé psychique, elle doit, pour être considérée comme impotente, avoir droit au moins à un quart de rente. Si une personne n’a durablement besoin que d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, l’impotence est réputée faible. L’art. 42^bis al. 5 est réservé (al. 3). L’allocation pour impotent est octroyée au plus tôt à la naissance et au plus tard à la fin du mois au cours duquel l’assuré a fait usage de son droit de percevoir une rente anticipée, conformément à l’art. 40 al. 1 LAVS, ou du mois au cours duquel il a atteint l’âge de la retraite. La naissance du droit est régie, à partir de l’âge d’un an, par l’art. 29 al. 1 (al. 4) .

L’art. 42^bis LAI dispose que pour les assurés âgés de moins d’un an, le droit à l’allocation pour impotent prend naissance dès qu’il existe une impotence d’une durée probable de plus de douze mois (al. 3). Les mineurs n’ont pas droit à l’allocation pour impotent s’ils ont uniquement besoin d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie (al. 5).

7.        L’art. 37 al. 1 du règlement sur l’assurance-invalidité (RAI - RS 831.201) précise que l’impotence est grave lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle. L’impotence est moyenne si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie (let. a), d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente (let. b), ou d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38 (let. c) (al. 2). L’impotence est faible si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin de façon régulière et importante, de l’aide d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie (let. a), d’une surveillance personnelle permanente (let. b), de façon permanente, de soins particulièrement astreignants, exigés par l’infirmité de l’assuré (let. c), de services considérables et réguliers de tiers lorsqu’en raison d’une grave atteinte des organes sensoriels ou d’une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux (let. d), ou d’un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38 (al. 3). Dans le cas des mineurs, seul est pris en considération le surcroît d'aide et de surveillance que le mineur handicapé nécessite par rapport à un mineur du même âge et en bonne santé (al. 4).

Selon la jurisprudence, les six actes ordinaires suivants sont déterminants pour définir le degré d’impotence: se vêtir et se dévêtir ; se lever, s'asseoir, se coucher; manger; faire sa toilette (soins du corps); aller aux toilettes; se déplacer à l'intérieur ou à l'extérieur, établir des contacts (arrêt du Tribunal fédéral 8C_691/2014 du 16 octobre 2015 consid. 3.3).

Quant à la notion de soins ou de surveillance, elle est interprétée de manière restrictive par la jurisprudence. Ainsi, les soins et la surveillance prévus à l’art. 37 RAI ne se rapportent pas aux actes ordinaires de la vie ; il s’agit bien plutôt d’une sorte d’aide médicale ou sanitaire qui est nécessitée par l’état physique ou psychique de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 43/02 du 30 septembre 2002 consid. 3).

8.        La circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité (CIIAI) dans son état au 1^er janvier 2017 indique à son chiffre 8065.1 qu’on admet un grave handicap de l’ouïe (déficience auditive sévère, très sévère, approchant de la surdité, surdité) à partir d’un degré de déficience auditive de 60 % ou à partir d’un seuil d’audibilité de 55 dB dans la plage de fréquences comprise entre 500 et 4000 Hz.

Selon le chiffre 8067 CIIAI, les enfants atteints d’un grave handicap de l’ouïe ont droit à une allocation pour une impotence de faible degré lorsqu’ils ont besoin d’une aide importante de tiers pour pouvoir établir le contact avec leur environnement. C’est le cas lorsque des prestations régulières et importantes des parents ou de tiers sont nécessaires pour que l’enfant concerné puisse entretenir des contacts sociaux. Entrent dans cette catégorie toutes les dépenses destinées à stimuler la capacité de communication de l’enfant handicapé (par exemple mesures scolaires et pédago-thérapeutiques comme l’exécution à domicile d’exercices appris et recommandés par des spécialistes, aide découlant de l’invalidité pour l’apprentissage de l’écriture, l’acquisition de la langue ou la lecture labiale). Le droit prend naissance, en règle générale, à l’issue du délai d’attente d’une année à partir de l’introduction de la mesure pédago-thérapeutique et il prend fin au moment où l’assuré n’a plus besoin d’aide pour l’entretien de ses contacts, généralement déjà avant la fin de l’école obligatoire. Dans les cas où les mesures en question commencent dès la première année de vie, la loi n’impose pas de délai de carence (art. 42^bis al. 3 LAI).

9.        La circulaire précitée constitue une ordonnance administrative. Une telle ordonnance ne crée pas de nouvelles règles de droit et donne le point de vue de l'administration sur l'application d'une disposition, et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Le juge des assurances sociales n'est pas lié par les ordonnances administratives. Il ne doit en tenir compte que dans la mesure où elles permettent une application correcte des dispositions légales dans un cas d'espèce. Il doit en revanche s'en écarter lorsqu'elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux règles légales applicables (ATF 129 V 200 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 174/03 du 28 décembre 2004 consid. 4.4). De plus, l'administré ne peut se voir imposer d'obligations sur la seule base d'une ordonnance administrative interprétative et ne saurait non plus en tirer un droit (Pierre MOOR / Alexandre FLÜCKIGER / Vincent MARTENET, Droit administratif vol. I, 3^ème éd. 2012, p. 428).

10.    Le Tribunal fédéral a considéré que le ch. 8067 CIIAI ne sort pas du cadre fixé par les art. 42 et 42^bis LAI en tant qu'il précise que le droit à une allocation pour une impotence de faible degré des enfants atteints de surdité grave naît en règle générale à l'issue du délai d'attente d'une année à partir de l'introduction des mesures pédago-thérapeutiques, sauf lorsque celles-ci débutent dès la première année de vie (ATF 140 V 343 consid. 6.1). On soulignera que dans cet arrêt, l'objet du litige était la date de début du droit à une allocation pour impotent en raison des difficultés de l'assuré, mineur, pour créer des contacts sociaux en raison de sa surdité. Il ressort de l'arrêt cantonal rendu la Cour des assurances sociales du canton de Vaud déféré au Tribunal fédéral (cause AI 28/13 - 292/2013 ZD13.003471) que l'assuré, né en février 2010, s'était vu reconnaître une allocation pour impotent de degré faible dès le 1^er avril 2012.

11.    Dans le cas d'espèce, l'intimé a refusé une allocation pour impotent au recourant au motif que les valeurs délimitant le grave handicap de l'ouïe définies au chiffre 8065.1 CIIAI n'ont pu être testées. La Dresse D______ a exposé que les tests nécessaires à déterminer si ces seuils étaient atteints – soit un audiogramme tonal ou un audiogramme vocal – n'étaient réalisables qu'aux âges respectifs de 3 et 5 ans. L'intimé ne remet pas en cause pas les explications de cette spécialiste quant à l'âge minimal pour procéder à ces tests. Du reste, s'il considérait que ces tests pouvaient être effectués malgré le jeune âge du recourant, il lui aurait alors appartenu de les mettre en œuvre, conformément à son obligation d'instruire la cause d'office (art. 43 LPGA).

Ainsi, il apparaît que les seuils arrêtés par la directive de l'OFAS, eu égard aux modalités probatoires qu'ils impliquent, ont en pratique pour effet de rendre impossible l'octroi d'une allocation pour impotent en tout cas avant les trois ans d’un assuré, puisque c'est au plus tôt à cet âge que les tests nécessaires peuvent être réalisés. En d'autres termes, l'exigence de l'établissement de ces seuils – lesquels ne sont pas prévus par la loi – revient à introduire une condition supplémentaire d'âge minimal au droit à l'allocation pour impotent. Cela ne correspond pas à la volonté du législateur, qui n'a pas prévu une telle condition pour les enfants présentant une déficience auditive et remplissant les autres conditions du droit à l'allocation pour impotent. Il faut donc admettre que le chiffre 8065.1 de la directive n'est pas conforme au droit, en tant que les mesures qu'il exige excluent de facto l'allocation d'une telle prestation à des enfants de moins de trois ans.

Par ailleurs, les autres tests réalisés par la Dresse D______ – dont les otoémissions acoustiques, que notre Haute Cour, se référant à la littérature médicale, a qualifiées d'examen fiable pour mettre en évidence une surdité bilatérale profonde (ATF 140 V 343 consid. 6.2.2) – ont révélé une déficience auditive qui paraît atteindre les seuils fixés par la circulaire, selon les explications du 18 janvier 2021 de ce médecin à la chambre de céans. L'intimé ne conteste du reste pas que le recourant présente une surdité bilatérale profonde, puisqu'il a pris en charge son traitement à titre d'infirmité congénitale. Dans ces conditions, il paraît contradictoire de retenir que la surdité profonde n'est pas démontrée lorsqu'il s'agit de trancher le droit à l'allocation pour impotent.

Par surabondance, il faut souligner que dans la cause ayant donné lieu à l'arrêt de principe du Tribunal fédéral cité plus haut, une allocation pour impotent avait été allouée avant l'âge auquel les mesures précises prévues par la directive sont techniquement possibles selon la Dresse D______, et il ne ressort pas de l'état de fait établi par la juridiction cantonale que ces mesures auraient été réalisées dans ce cas. Le recourant a également produit une décision rendue par l'office vaudois de l'assurance-invalidité, octroyant à un assuré de moins de trois ans une allocation pour impotent de degré faible en raison d'une surdité congénitale. Compte tenu des âges minimaux pour mesurer les seuils d'audibilité et de déficience auditive corrigés, il est vraisemblable que ces mesures n'ont pas été réalisées dans le cas ayant donné lieu à cette décision. Or, l'intimé ne démontre ni même n'allègue qu'il s'agirait là de décisions isolées qui ne correspondraient pas à la pratique de l'assurance-invalidité.

Le principe de la légalité de l'activité étatique, ancré à l'art. 5 al. 1 de la Constitution (Cst. - RS 101), prévaut sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité de traitement, lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle l'aurait été faussement, voire pas du tout dans d'autres cas semblables. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question; le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Si l'autorité ne s'exprime pas sur ses intentions futures, le Tribunal fédéral présumera qu'elle se conformera au jugement qu'il aura rendu. Encore faut-il qu'il n'existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l'égalité de traitement. La jurisprudence a également précisé qu'il était nécessaire que l'autorité n'ait pas respecté la loi, non pas dans un cas isolé, ni même dans plusieurs cas, mais selon une pratique constante. C'est seulement lorsque toutes ces conditions sont remplies que le citoyen est en droit de prétendre, à titre exceptionnel, au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité (arrêt du Tribunal fédéral 6B_921/2019 du 19 septembre 2019 consid. 1.1 et les références).

Eu égard à ce qui précède, même s'il fallait considérer que le chiffre 8065.1 CIIAI est conforme au droit, force serait alors de reconnaître, compte tenu de la pratique qu’esquissent la jurisprudence et la décision produite par le recourant, que l'égalité de traitement impose d'allouer une telle prestation au recourant malgré l'absence des tests prévus audit chiffre. En particulier, on ne distingue pas d’intérêt public prépondérant justifiant que l’on s’en tienne aux conditions strictes prévues par la directive.

Au vu des pièces produites par le recourant, il apparaît en outre que les autres conditions du droit aux prestations – soit pour l'essentiel la mise en œuvre de mesures pédago-thérapeutiques pour lui permettre d'établir des contacts – sont réalisées.

Le recourant a ainsi droit à une allocation pour impotent de degré faible. Les mesures pédago-thérapeutiques ayant été mises en place en juin 2018, soit après son premier anniversaire, le délai de carence d'une année prévu par la loi est applicable. Le droit à l'allocation pour impotent naît ainsi le 1^er juin 2019.

12.    Le recours est admis.

Le recourant a droit à des dépens, qui seront fixés à CHF 2'000.- (art. 61 let. g LPGA).

La procédure en matière d'octroi de prestations d'invalidité n'étant pas gratuite (cf. art. 69 al. 1^bis LAI), l'intimé supporte l'émolument de procédure de CHF 200.-.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision de l'intimé du 21 avril 2020.

4.        Dit que le recourant a droit à une allocation pour impotent de degré faible dès le 1^er juin 2019.

5.        Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de dépens de CHF 2'000.-

6.        Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l'intimé.

7.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le