Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        Monsieur A______ (ci-après : l'assuré) a travaillé en qualité de gérant sur les chantiers auprès de la société B______ Sàrl (ci-après : B______ ou la société) à compter du 1^er juin 2006.

2.        En date du 30 novembre 2016, l'assuré s'est inscrit à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) en déclarant être disposé à travailler à 100% en tant que gérant et en précisant avoir été employé à 100% par B______ du 1^er juin 2006 au 30 novembre 2016, son contrat de travail ayant été résilié pour des raisons économiques.

3.        Le 1^er décembre 2016, la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la CCGC) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation en sa faveur.

4.        L'assuré a été régulièrement indemnisé par la CCGC jusqu'au 7 juin 2018.

5.        Le 8 juin 2018, le dossier de l'assuré a été annulé auprès de l'OCE et transféré au service des prestations cantonales en cas de maladie en raison d'une incapacité totale de travail pour cause de maladie débutée le 9 mai 2018.

6.        Le 1^er avril 2019, l'assuré a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité auprès de la CCGC, en déclarant avoir à nouveau travaillé pour B______ en tant que chef de chantier à 100% du 1^er décembre 2018 au 29 mars 2019 pour un salaire de 12'000.- CHF/mois, mais n'avoir jamais été payé. La faillite de la société avait été prononcée le 11 mars 2019.

Il a joint à sa demande un contrat de travail daté du 1^er décembre 2018 et signé par Madame C______ pour la société, ainsi qu'une lettre datée du 28 mars 2019, également signée par Mme C______ pour la société, mettant fin à son contrat de travail avec effet au 29 mars 2019 pour raisons économiques.

7.        Le 27 mai 2019, la CCGC a soumis le dossier de l'assuré au service juridique de l'OCE afin de déterminer rétroactivement son droit à l'indemnité.

Dans le cadre de l'instruction de la demande d'indemnité en cas d'insolvabilité, la CCGC avait obtenu deux procès-verbaux établis par l'office cantonal des faillites (ci-après : l'OF) suite à l'interrogatoire de Monsieur D______, gérant d'B______, et de Monsieur E______, son prédécesseur. Il ressortait de ces procès-verbaux que l'assuré n'avait jamais quitté la société et qu'il avait, malgré sa radiation au registre du commerce (ci-après : RC), gardé la main sur elle comme organe de fait, en y travaillant régulièrement et en gérant lui-même ses comptes. En agissant ainsi, il avait pour but de bénéficier des prestations des assurances sociales, notamment de l'assurance-chômage, parallèlement à son activité.

Selon les informations dont la CCGC disposait, des enquêtes concernant l'assuré et la société étaient également en cours auprès de l'office des faillites (OF) et de la Caisse nationale d'assurances en cas d'accidents (ci-après : la SUVA).

À teneur des procès-verbaux annexés, M. D______ avait indiqué, lors de son audition le 8 avril 2019, être arrivé dans l'entreprise en janvier 2019. Mme C______ était venue le chercher et ils avaient discuté de la société en présence de l'assuré ; tous deux avaient l'air de très bien connaître la société. M. D______ en avait été le gérant depuis le 7 janvier 2019. Mme C______ détenait la totalité des actions ; il pensait qu'elle détenait également les statuts et procès-verbaux. Il ignorait les réponses à la majorité de questions posées par l'OF : il ne savait pas si le capital avait été entièrement libéré, s'il y avait un stock, des marchandises, si la société détenait une participation dans d'autres sociétés, s'il y avait un compte actionnaire débiteur, si des actifs appartenant au failli se trouvaient en mains de tiers ; il n'était pas au clair sur le type de police d'assurances souscrite et ignorait à qui la société était affiliée pour les cotisations AVS/AI/APG/AC, l'assurance maladie complémentaire, la prévoyance professionnelle et l'assurance-accidents. Il ne savait pas si la comptabilité était à jour. Questionné sur la cause de l'insolvabilité, il avait répondu que la société avait apparemment des poursuites et qu'elle avait été radiée du RC car elle était sans activité. S'agissant de la masse salariale, il y avait trois anciens salariés (année 2016) et il avait appris par Mme C______ qu'il y avait trois autres salariés dont les salaires lui semblaient élevés. Aucun salaire n'avait été versé à sa connaissance. Les contrats avaient été résiliés par Mme C______.

M. E______, entendu le 12 avril 2018, avait indiqué avoir été gérant et avoir été radié le 7 janvier 2019. Il ne savait pas non plus quelles assurances avait souscrites la société, précisant qu'il n'avait pas reçu ces informations et que l'assuré avait toujours la main sur la société comme organe de fait. S'agissant de la cause de l'insolvabilité, il avait allégué que l'assuré encaissait pour son propre compte les factures de la société sur un compte de la faillite auprès de la Poste et qu'il ne payait aucun créancier. Lui-même ne voyait pas les factures, mais estimait le montant découvert à CHF 600'000.-. Il ne savait pas si les dettes étaient toutes réelles, mais vu les malversations de l'assuré avec sa compagne, il pensait que les productions de salaire étaient fausses et qu'elles étaient là pour escroquer les assurances sociales. S'agissant de la masse salariale, il y avait, à la connaissance de M. E______, trois anciens employés (année 2016), ainsi qu'un petit montant pour sa compagne ; il n'avait pas eu connaissance des trois contrats de travail signés par Mme C______, qui n'avait pas la signature individuelle. Son dernier salaire avait été payé par la SUVA. M. E______ estimait le début du surendettement à 2017. Il n'avait pas pris de mesures d'assainissement car il n'y avait pas d'autres charges que lui et sa compagne, et comme il était accidenté depuis 2018, il n'avait rien fait pour trouver des chantiers. Il avait constaté que l'assuré n'avait jamais quitté la société, malgré sa radiation et le transfert de ses parts en faveur de son amie, Mme C______. Il pensait que l'assuré avait agi de cette manière afin de profiter du système pour toucher le chômage. Il n'était pas du tout au courant de cela, surtout qu'il le voyait aller en camionnette sur des chantiers. M. E______ s'était rendu compte qu'il était un homme de paille, ce qui était sûrement le cas de M. D______ également.

8.        En date du 5 juillet 2019, le service juridique de l'OCE a mandaté le bureau d'enquêtes de l'OCE pour déterminer si l'assuré avait continué à déployer une activité pour le compte de la société depuis le 1^er décembre 2016, d'une part, et s'il avait conservé un pouvoir de décision, respectivement sa position d'employeur, au sein de ladite société au-delà du 3 avril 2017, d'autre part.

9.        M. E______, entendu le 29 juillet 2019, a indiqué avoir travaillé pour le compte de la société de mars 2017 à avril 2019. Durant cette période, la personne responsable de la société était l'assuré ; ce dernier était sorti du conseil d'administration au début de l'année 2017, mais avait continué à gérer la société. À sa connaissance, l'assuré vivait dans une maison à Collonges-sous-Salève, appartenant à Mme C______. Il avait également un domicile à Genève.

10.    L'assuré, entendu à son tour le 13 août 2019, a allégué avoir commencé à travailler en juillet 2006 pour B______, dont il était le gérant. Fin novembre 2016, il avait démissionné de la société et s'était inscrit au chômage. Il n'était plus retourné dans les locaux de la société, dont M. E______ avait été gérant avec signature individuelle jusqu'à fin novembre 2018. Il y avait une autre associée gérante présidente avec signature collective à deux depuis le 3 avril 2017, Mme C______. Le 1^er décembre 2018, il avait repris le travail au sein de la société, en tant que directeur des chantiers et ce, jusqu'à la faillite, prononcée le 23 mai 2019. À compter du 7 janvier 2019, c'était M. D______ qui avait été gérant avec signature individuelle.

11.    Le 20 août 2019, le bureau d'enquêtes de l'OCE a rendu son rapport.

L'assuré avait catégoriquement nié avoir travaillé pour la société de fin novembre 2016 au 30 novembre 2018, mais avait admis y avoir à nouveau travaillé à compter du 1^er décembre 2018.

M. E______ avait pour sa part confirmé que l'assuré avait continué à gérer la société de mars 2017 à avril 2019, tout en étant sorti du conseil d'administration.

Il n'avait pas été possible de trouver des preuves de paiements de la société en faveur de l'assuré pour la période de mars 2017 à avril 2019.

12.    Par décision du 11 septembre 2019, l'OCE a nié à l'assuré tout droit à l'indemnité de chômage avec effet rétroactif au 1^er décembre 2016.

L'OCE a considéré que l'assuré avait occupé une position assimilable à celle d'un employeur auprès de B______ tant qu'il avait été inscrit au RC, c'est-à-dire jusqu'au 3 avril 2017, date avant laquelle il n'avait pas droit aux indemnités.

Par la suite, et bien qu'il eût été radié en tant qu'associé gérant avec signature individuelle, il ressortait des éléments du dossier, en particulier du témoignage de M. E______, que l'assuré n'avait pas rompu ses liens avec la société et qu'il avait vraisemblablement continué à prendre les décisions et à exercer une influence considérable sur ses décisions. Partant, il avait conservé une position assimilable à celle d'un employeur au sein de l'entreprise durant toute la période chômée, soit jusqu'au 8 juin 2018.

13.    Le 9 octobre 2019, l'assuré s'est opposé à cette décision.

M. E______ ne pouvait selon lui avoir affirmé qu'il avait continué à travailler d'avril 2017 à avril 2019 pour B______, puisqu'il avait cessé son activité en décembre 2016.

Il avait créé B______ avec sa compagne, Mme C______, en 2006. Il était malheureusement de plus en plus difficile d'obtenir des chantiers et il avait rencontré des problèmes sur certains chantiers, pour lesquels il n'avait pas été payé, ce qui avait motivé sa décision d'arrêter de travailler pour le compte de la société en décembre 2016.

S'il était resté inscrit au RC jusqu'en avril 2017, c'est parce qu'il ignorait qu'il devait renoncer à toute participation dans la société jusqu'à ce qu'il s'annonce à l'assurance-chômage. Il s'était alors conformé à ce qui lui était demandé et avait transmis sa part à Mme C______. Depuis lors, il n'avait plus eu aucun pouvoir de signature et n'était plus intervenu dans la gestion des activités de la société.

Il joignait à son opposition les comptes de la société, du 1^er janvier 2016 à la clôture du compte par M. E______, en mars 2018. Si le compte déployait une activité importante pendant qu'il était actif pour B______, il n'y avait plus eu de rentrées à compter de 2017, à l'exception de paiements en retard concernant d'anciens chantiers ou en provenance de la SUVA pour Mme C______. Ces documents prouvaient le caractère erroné des déclarations de M. E______. Ce dernier avait ouvert un nouveau compte au nom de la société, dont l'assuré ignorait tout.

Tous les extraits de compte produits par l'assuré à l'appui de son opposition ont été adressés à la société à l'adresse de l'assuré. Jusqu'au 31 mars 2018 ont été effectués de nombreux achats et des retraits d'espèces, ainsi que des versements.

14.    Par décision du 8 novembre 2019, l'OCE a rejeté l'opposition.

L'OCE a noté que, selon le RC, la société avait eu son siège au domicile personnel de l'assuré du 27 juin 2006 au 3 avril 2017, puis auprès d'une société fiduciaire, du 3 avril 2017 au 21 janvier 2019. La société avait été dissoute par suite de faillite et radiée d'office le 11 mars 2019. Elle avait ensuite été réinscrite au RC le 17 avril 2019 dans son état antérieur par décision de la Chambre de surveillance de la Cour de justice du 12 avril 2019. La procédure de faillite avait été suspendue par jugement du 23 mai 2019 et la raison sociale modifiée par B______ Sàrl, en liquidation.

L'assuré avait reconnu avoir été inscrit au RC jusqu'en avril 2017. Il soulignait avoir créé la société en 2006 avec sa compagne. Par ailleurs, les documents bancaires fournis à l'appui de l'opposition, en plus de concerner, en partie, une période ultérieure à la prétendue cessation d'activité de l'assuré auprès de B______, étaient adressés au domicile de l'assuré au nom de la société, alors que celle-ci n'était plus officiellement domiciliée à ladite adresse depuis plus d'une année.

15.    Le 13 décembre 2019, l'assuré a interjeté recours auprès de la Cour de céans en concluant préalablement à l'audition de M. E______, principalement à l'annulation de la décision litigieuse.

Il répète que c'est à la demande de l'OCE qu'il a quitté la société, l'office lui ayant expliqué qu'il ne toucherait pas d'indemnités de chômage sans cela. Sa démission et l'inscription de sa nouvelle adresse ont cependant pris un certain temps au niveau administratif. Il n'a pas reçu d'indemnités de chômage avant que cette démarche n'ait été menée à terme auprès du RC.

Il affirme que, depuis sa radiation et la nomination de M. E______ comme gérant, il n'est plus intervenu dans la gestion de la société. Il appartenait dès lors à M. E______ de faire toutes les démarches pour transférer les comptes à la nouvelle adresse de la société. Le nouveau gérant avait cependant mis plus d'une année à le faire et à ouvrir un nouveau compte au nom de la société. Le recourant estime n'être en rien responsable de ce retard et soutient que l'OCE ne peut en déduire qu'il a gardé un quelconque contrôle sur la société.

Selon lui, M. E______ n'a rien fait pour la société depuis qu'il en a été nommé gérant et il est en litige avec l'associée gérante et présidente au sujet d'indemnités accident. Cela explique selon le recourant les allégations de M. E______ qui a certainement voulu échapper ainsi à ses responsabilités dans la faillite de la société.

16.    Invité à se déterminer, l'intimé, dans sa réponse du 20 janvier 2020, a conclu au rejet du recours.

17.    Par décision du 24 janvier 2020, la CCGC a nié au recourant le droit à des indemnités en cas d'insolvabilité, au motif qu'il n'avait jamais réellement quitté la société, qu'il avait certes remis ses parts, mais à sa compagne, et qu'il avait continué à oeuvrer pour la société en tant que dirigeant, ce qui était confirmé par le fait qu'il disposait de la carte Postfinance au nom de la société afin, comme sa compagne, de disposer du compte de B______. La CCGC a retenu que les deux gérants lui ayant succédé devaient être considérés comme des gérants de paille, ce qu'avait révélé l'un deux.

La CCGC a également émis des doutes quant à la vraisemblance de la créance du recourant, quant à la réalité de son contrat de travail du 12 décembre 2018 - signé par sa compagne -, et quant à l'existence d'une activité effective de décembre 2018 à mars 2019, rappelant que la société avait été radiée en mars 2019 justement en raison de l'absence d'activité et d'actifs réalisables.

18.    Une audience de comparution personnelle et d'enquêtes s'est tenue le 12 mars 2020.

a. Monsieur F______, représentant l'intimé, a produit un courriel d'une juriste de la CCGC, daté du 10 mars 2020, dont il ressort que le recourant ne s'est pas opposé à la décision de la caisse du 24 janvier 2020.

b. Le recourant a expliqué avoir quitté la société lorsqu'il a rencontré des problèmes de santé. Il a d'abord déposé une demande de prestations AI avant d'y renoncer car il estimait que d'autres y avaient plus droit que lui. C'est alors qu'il s'est annoncé au chômage. Sa compagne détenait 100% de la société, mais ne pouvait la gérer puisqu'elle était domiciliée en France. C'est aussi la raison pour laquelle elle a dû faire avec M. E______ pendant longtemps car il n'était pas facile de trouver un autre associé-gérant. Ce dernier ne répondait à aucune de ses demandes. À sa connaissance, la fiduciaire (sise à la rue ______) était restée la même. Le recourant a réaffirmé que ni lui, ni sa compagne n'ont plus eu aucune influence sur la société après son départ, en avril 2017.

S'il n'a pas fait opposition à la décision de la CCGC, c'est parce qu'il a honte d'être au chômage et que cette décision porte sur la période de décembre 2019 à février 2020, durant laquelle il a amené trois chantiers à la société. Il a donc effectivement été actif pour celle-ci.

c. M. E______, entendu en qualité de témoin, a indiqué avoir été recruté en avril 2017 par le recourant comme associé-gérant sans actions. Il affirme n'avoir exercé aucun rôle dans la société si ce n'est celui de récupérer des factures d'impayés et de participer à des chantiers. Il ignore si le recourant a travaillé sur des chantiers. En revanche, il sait que c'est sa société puisqu'y travaillaient ses cousins, ses frères et sa femme. C'étaient ainsi quatre ou cinq personnes de sa famille qui travaillaient sur les chantiers.

M. E______ n'a jamais eu de prise sur la société. Il n'a pas pu développer sa clientèle. La femme du recourant avait 90% des parts à sa connaissance. Il l'a croisée une seule fois chez le notaire à la signature.

Lui-même avait la signature individuelle et aurait donc pu faire des achats de matériel et établir des factures, mais il ne s'en est jamais servi autrement que pour ouvrir un compte à son nom en tant que gérant de la société. En réalité, une gestion parallèle avait été instaurée et comme il savait qu'un groupe de personnes gérait la société en dehors de lui, il a bien vite renoncé.

Il savait que des travaux étaient entrepris et des achats de matériel effectués sans en référer à lui. Il était donc comme un homme de paille. C'était ainsi que près de CHF 93'000.- de charges sociales impayées lui ont été récemment réclamées.

d. Le recourant a contesté les dires de M. E______ en soulignant que Mme C______ est sa compagne et non sa femme. Selon lui, M. E______ n'était pas un homme de paille puisqu'il avait la signature individuelle et qu'il a rempli des déclarations AVS pour les salaires les concernant, lui et sa compagne. Il s'étonne également qu'il se soit versé un salaire puisqu'il n'y avait pas d'activité.

e. M. E______ a affirmé qu'il y avait bien eu des chantiers après le départ du recourant. Il a effectivement déclaré les cotisations sur les salaires qu'il avait été convenu de lui verser mais qui en réalité ne l'ont jamais été. Il partait du principe que les cotisations devaient être annoncées, que les salaires soient versés ou non.

f. Le recourant a maintenu qu'il n'y avait jamais eu de chantiers depuis son départ. Sa compagne était restée administratrice de la société, mais elle n'avait jamais pu obtenir de réponses ou de retours de la part de M. E______. Elle était finalement décédée en novembre de l'année passée. À la question de savoir pourquoi sa compagne avait attendu si longtemps alors que le gérant ne répondait pas à ses demandes, le recourant a indiqué que c'était parce qu'elle avait l'espoir que M. E______ apporte des chantiers, ce qu'il promettait depuis le début.

g. Selon M. E______, son activité a consisté pour l'essentiel à travailler sur des chantiers physiquement et à essayer d'obtenir de l'argent de Monsieur G______, avec lequel la société était en conflit. À sa connaissance, il y a eu au moins deux immeubles en chantier près de St-Gingolph et une rénovation complète de chalet à la Cure.

À l'issue de l'audience, un délai au 26 mars 2020 a été accordé au recourant ainsi qu'à M. E______ pour fournir tout document appuyant leurs allégations respectives.

19.    Dans le délai imparti, le recourant a produit :

-          un courrier adressé le 7 décembre 2015 par le recourant, au nom de B______, à H______ SA, indiquant suspendre les travaux en cours pour non-paiement des factures ;

-          le dispositif d'une décision du Tribunal de Monthey du 30 juin 2016, ordonnant l'annotation, en faveur de la société, d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur une parcelle sise dans la commune de St-Gingolph, et propriété de la société H______ SA ;

-          une attestation de salaires 2018 faite le 9 janvier 2019 par M. E______ pour lui-même (CHF 94'800.-) et sa compagne (CHF 11'760.-), dont les montants ont été biffés le 21 février 2019 par M. D______, avec la mention « pas d'activité et pas de salaire versé ».

Le recourant réaffirme que M. E______ a bien été le gérant de la société avec signature individuelle et qu'il a menti à l'OF et à l'OCE. Il a établi une attestation de salaire 2018 pour lui-même et sa compagne, alors que la société n'avait aucun chantier, ni activité. Le recourant répète qu'il n'a eu aucune activité pour la société entre décembre 2016 et novembre 2018. De décembre 2018 à mars 2019, il y a travaillé en tant que responsable de chantier, ce que M. D______ peut confirmer. C'est à la demande de l'OF que le recourant a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité à la suite de la faillite de la société.

20.    Le 26 mai 2020, l'intimé a persisté intégralement dans ses conclusions.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l'assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

2.        Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'OCE de nier le droit à l'indemnité de chômage dU recourant rétroactivement au 1^er décembre 2016, au motif qu'il aurait eu une position assimilable à celle d'un employeur.

3.        a. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Selon l'art. 10 al. 2 LACI, est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (let. a) ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b).