Décisions | Chambre civile

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/18947/2019 ACJC/1653/2023 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU MARDI 6 DÉCEMBRE 2023

Entre

Madame A______, domiciliée ______, appelante d'un jugement rendu par la 18ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 16 mars 2023, représentée par Me Muriel PIERREHUMBERT, avocate, chemin des Pontets 21, case postale 854, 1212 Grand-Lancy 1,

 

et

 

Monsieur B______, domicilié ______, intimé, représenté par Me Eve DOLON, avocate, rue Charles-Bonnet 2, 1206 Genève.

 

EN FAIT

A.           Par jugement JTPI/3343/2023 du 16 mars 2023, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles de divorce, a supprimé, avec effet au 23 juin 2022, les contributions d'entretien précédemment dues par A______ à B______ selon le jugement de mesures protectrices de l'union conjugale JTPI/8572/2018 du 31 mai 2018, tel que modifié par arrêt de la Cour de justice ACJC/1623/2018 du 21 novembre 2018 (chiffre 1 du dispositif), réservé les frais judiciaires (ch. 2), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 3) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).

Statuant sur le fond du divorce dans le même jugement, le Tribunal a notamment attribué la garde exclusive des enfants C______ et D______ à A______ (ch. 9), réservé à B______ un droit de visite sur les enfants (ch. 10), condamné B______ à verser à A______, par enfant, par mois et d'avance, allocations familiales ou d'études non comprises, le montant de 900 fr. jusqu'à 15 ans révolus, et 1'000 fr. de 15 ans jusqu'à leur majorité, voire au-delà si l'enfant bénéficiaire poursuit une formation professionnelle ou des études sérieuses et régulières (ch. 13), dit que les allocations familiales étaient perçues par A______ (ch. 14) et réparti les frais judiciaires – arrêtés à 10'140 fr. – entre les parties à raison de la moitié chacune (ch. 19).

B.            a. Par acte expédié le 30 mars 2023 au greffe de la Cour de justice, A______ a appelé de ce jugement sur mesures provisionnelles, reçu le 20 mars 2023. Elle a conclu, sans numéroter ses conclusions et sous suite de frais judiciaires et dépens, au complément du chiffre 1 de son dispositif et à ce que la Cour supprime avec effet au 1^er février 2022 ses condamnations à verser des contributions à l'entretien des enfants et à verser la moitié des allocations familiales à son époux selon les décisions rendues sur mesures protectrices de l'union conjugale.

Elle a également conclu à ce que la Cour "ajout[e] les points suivants audit jugement", soit à ce que la garde exclusive des enfants lui soit attribuée à compter du prononcé du jugement querellé, à savoir le 16 mars 2022 [recte: 2023], et – dans la même mesure que le dispositif du jugement querellé sur le fond – à ce qu'un droit de visite sur les enfants soit réservé au père, à ce qu'une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles au sens de l'art. 308 al. 2 CC soit instaurée et à ce que le père soit condamné à contribuer à l'entretien de ses enfants.

b. Par réponse du 16 mai 2023, B______ a conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, à ce que, "préalablement", l'appel de A______ soit déclaré irrecevable et, "au fond", à ce que son appel soit rejeté et le jugement querellé sur mesures provisionnelles confirmé.

c. Dans leur détermination du 22 mai 2023, les mineurs C______ et D______, représentés par leur curatrice, n'ont pas pris de conclusions propres, considérant que les questions objets de l'appel ne les concernaient pas directement.

d. Par réplique spontanée du 31 mai 2023, A______ a persisté dans ses conclusions.

e. Les parties ont été informées par avis de la Cour du 20 juin 2023 de ce que la cause était gardée à juger.

f. Le jugement querellé, en tant que le dispositif concerne la procédure de divorce au fond, a fait l'objet d'un appel de la part de B______ le 1^er mai 2023. Cette procédure est pendante devant la Cour de céans.

C.           Les faits pertinents suivants résultent du dossier:

a. B______, né le ______ 1970, de nationalité suisse, et A______, née [A______] le ______ 1980, de nationalité congolaise, se sont mariés le ______ 1999 à F______ (BL).

Ils sont les parents des jumeaux C______ et D______, nés le ______ 2010 à Genève.

b. Les époux vivent séparés depuis le mois d'octobre 2016. B______ vit dans le logement familial depuis la séparation.

c. La vie séparée des époux a été réglée par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale JTPI/8572/2018 rendu le 31 mai 2018 par le Tribunal de première instance, partiellement modifié par arrêt ACJC/1623/2018 rendu le 21 novembre 2018 par la Cour de justice.

Une garde alternée des enfants à raison d'une semaine sur deux a été instaurée entre les parents (et la moitié des vacances scolaires); le domicile légal des enfants a été fixé auprès du père. La mère a été condamnée à verser au père, par mois et d'avance, 200 fr. à titre de contribution à l'entretien de C______ et 218 fr. à titre de contribution à l'entretien de D______, ainsi que la moitié des allocations familiales.

d. B______ n'a pas exercé la garde partagée sur ses enfants entre octobre 2018 et avril 2019 pour des raisons de santé.

e. Le 13 août 2019, A______ a déposé une demande unilatérale de divorce, concluant, sur mesures provisionnelles, à la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, soit en particulier à l'attribution en sa faveur de la garde des enfants, à la fixation de leur domicile légal auprès d'elle et à la condamnation de B______ au versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 400 fr. par enfant. Elle a encore conclu, sur mesures provisionnelles, à la mise en place d'une expertise familiale et à la désignation d'un curateur de représentation des enfants.

f. Lors de l'audience du Tribunal du 31 octobre 2019, les époux se sont déclarés d'accord de maintenir, sur mesures provisionnelles, les modalités de garde précédemment fixées, soit une garde alternée une semaine sur deux du lundi au lundi à la sortie de l'école et se sont engagés à instaurer des appels téléphoniques des enfants à l'autre parent ainsi qu'à fournir des efforts en vue d'une meilleure communication. Enfin, ils ont été d'accord de maintenir le jugement sur mesures protectrices concernant les contributions d'entretien.

g. Le 1^er avril 2020, A______ a requis du Tribunal le prononcé de mesures urgentes, ayant pour effet de "suspendre la garde alternée" et de lui attribuer provisoirement la garde sur les enfants. Durant le confinement, les enfants n'avaient pas supporté de rester chez leur père et avaient manifesté un réel mal-être de se trouver confinés chez lui.

h. B______ s'y est opposé le 6 avril 2020, relevant notamment qu'il n'y avait pas d'urgence à statuer.

i. Par ordonnance du 7 avril 2020, le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles de A______ du 1^er avril 2020, faute d'urgence.

j. Lors de l'audience du 28 avril 2020, le Tribunal a informé les parties de ce qu'il traiterait la requête de mesures provisionnelles de A______ après réception du rapport du Service d'évaluation et d'accompagnement de la séparation parentale (ci-après: "le SEASP").

k. Par ordonnance OTPI/251/2020 rendue sur mesures provisionnelles le 30 avril 2020, le Tribunal a entériné l'accord trouvé à l'audience du 31 octobre 2019, soit notamment le maintien de la garde partagée et la confirmation du jugement sur mesures protectrices du 31 mai 2018 pour le surplus. Il a informé les parties que les mesures provisionnelles déposées par A______ le 1^er avril 2020 seraient traitées à réception du rapport du SEASP.

l. Le 28 mai 2020, le SEASP a déposé son rapport d'évaluation sociale.

Il en ressort en substance que les enfants ont exprimé un manque de disponibilité, de stimulations et d'activités de la part de leur père. Ils décrivaient un cadre de vie peu structurant, ce que confirmait la visite de l'appartement de l'intimé. Le cadre de vie fourni par la mère était plus structurant et dynamique.

Selon l'enseignant des deux enfants, ceux-ci avaient de bons résultats scolaires, mais manquaient parfois d'autonomie. Le pédiatre des enfants, qui avait connaissance du conflit parental, n'avait jamais constaté chez eux des signes pouvant suggérer une problématique physique ou psychique associée à la relation conflictuelle entre les parents.

Pour le SEASP, les conditions requises pour une garde alternée, comme la proximité des domiciles et la disponibilité des parents étaient remplies. Toutefois d'autres aspects paraissaient plus problématiques. Quand bien même la garde partagée restait dans le contexte une alternative possible, il paraissait opportun d'attribuer la garde exclusive sur les enfants à la mère, moyennant un large droit de visite en faveur du père, afin d'offrir aux enfants un cadre de vie plus structuré, stimulant et sécurisant, leur permettant d'acquérir progressivement une plus grande autonomie.

m. A l'audience du Tribunal du 25 juin 2020, les époux ont déclaré qu'ils avaient trouvé une pédopsychiatre disposée à suivre les enfants. Ils étaient aussi d'accord d'effectuer un travail thérapeutique parents-enfants.

B______ a déclaré que le rapport du SEASP ne faisait état d'aucune urgence, de sorte qu'il était favorable au statu quo, précisant que c'était la période des vacances scolaires et qu'il était d'accord d'amener les enfants chez la pédopsychiatre déjà dans le courant du mois de juillet.

A______ a confirmé que les enfants étaient chez leur père au mois de juillet 2020 et qu'elle n'était pas opposée à ce qu'ils voient la thérapeute au plus vite.

n. Lors de l'audience du 1^er septembre 2020, le Tribunal a gardé la cause à juger sur mesures provisionnelles, après que les parties aient plaidé et persisté dans leurs conclusions respectives.

o. Par ordonnance OTPI/589/2020 du 22 septembre 2020, statuant sur modification des mesures provisionnelles, le Tribunal a invité les époux à mettre en place un suivi psychologique pour leurs deux enfants et à entreprendre ou à continuer le suivi thérapeutique parents-enfants, invité B______ à être plus à l'écoute des besoins et envies de ses enfants lorsqu'il en avait la garde et rejeté pour le surplus la requête en modification des mesures provisionnelles du 30 [recte: 1^er] avril 2020.

p. Les époux ont mis en place un suivi psychologique des enfants; D______ a été suivi de juillet 2020 à mars 2022 et C______ de novembre 2020 à avril 2021, chacun par un praticien différent.

Faute d'accord entre elles concernant le choix de l'institution à mandater, les parties n'ont pas entrepris le travail parents-enfants préconisé.

q. Dans le délai prolongé par le Tribunal au 2 octobre 2020, B______ a répondu sur le fond.

r. Par arrêt ACJC/227/2021 du 23 février 2021, rendu sur appel de A______ contre l'ordonnance OTPI/589/2020 du Tribunal du 22 septembre 2020, la Cour a confirmé ladite ordonnance et débouté les parties de toutes autres conclusions.

En substance, elle a considéré que si la garde partagée était problématique en raison d'un certain nombre de difficultés, imputables plus particulièrement au père, le SEASP n'avait pas pour autant recommandé dans son rapport du 28 mai 2020 la suspension immédiate de la garde alternée ou la modification immédiate des relations personnelles des enfants avec leur père. Il avait au contraire exposé que la garde partagée restait dans le contexte une alternative possible. En tout état, l'enseignant et le pédiatre des enfants n'avaient pas fait état d'une quelconque forme de souffrance physique ou psychique associée à la garde partagée ou au conflit parental. De plus, plusieurs difficultés rencontrées provenaient vraisemblablement de la situation particulière liée au confinement obligatoire en période de pandémie de COVID-19; celles-ci devaient logiquement s'estomper après la reprise normale de l'école. Enfin, les parents s'étaient déclarés d'accord d'effectuer un travail thérapeutique parents-enfants et d'organiser un soutien psychologique des jumeaux. Il n'apparaissait dès lors pas opportun de modifier, sur mesures provisionnelles, la garde alternée prononcée sur mesures protectrices et maintenue sur mesures provisionnelles, afin de ne pas préjuger de la décision que le Tribunal prendrait dans le jugement au fond concernant les relations personnelles entre les parents et leurs enfants, en fonction aussi des effets des thérapies entreprises entre-temps.

Il n'y avait dès lors pas d'urgence ou de nécessité de suspendre, sur mesures provisionnelles, l'exercice régulier de la garde alternée.

s. Le 15 avril 2021, B______ a déposé auprès du Tribunal une requête de mesures superprovisionnelles et de mesures provisionnelles.

Sur mesures superprovisionnelles, il a conclu à ce que le Tribunal ordonne l'instauration d'une curatelle de représentation en faveur des enfants et désigne un curateur expérimenté dans le domaine de l'assistance et en matière juridique.

Sur mesures provisionnelles, il a, en sus, conclu à l'instauration d'une curatelle d'assistance éducative en faveur des enfants.

t. Le Tribunal a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles susvisée par ordonnance du 16 avril 2021, faute d'urgence, étant précisé que les parties étaient citées à comparaître le 11 mai suivant.

u. Par réponse du 10 mai 2021, A______ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles du 15 avril 2021, concluant notamment à ce qu'une expertise familiale soit ordonnée aux fins de déterminer l'aptitude de chacun des parents à exercer la garde et l'autorité parentale sur les enfants ainsi que de préconiser la façon d'organiser les relations personnelles entre chacun des parents et leurs enfants et à ce que diverses curatelles soient ordonnées.

v. Lors de l'audience du Tribunal du 11 mai 2021, les parties ont fait part de leur accord avec la nomination d'un curateur de représentation en faveur des enfants.

w. Par ordonnance ORTPI/5701/2021 du 2 juin 2021, le Tribunal a ordonné que les mineurs C______ et D______ soient représentés par un curateur dans la présente procédure de divorce et a désigné Me E______ en qualité de curatrice de représentation. Il a par ailleurs exposé que les autres questions, en particulier celle de l'expertise familiale, seraient revues avec le fond.

x. Lors de l'audience de débats d'instruction du Tribunal du 14 septembre 2021, la curatrice des enfants a expliqué souhaiter examiner la problématique des conditions d'habitabilité des enfants chez leur père.

y. Lors de l'audience de débats d'instruction, de débats principaux et de premières plaidoiries du Tribunal du 23 novembre 2021, la curatrice des enfants a déclaré s'être entretenue avec les thérapeutes des enfants. Selon leurs constatations, les enfants ne présentaient pas de problème particulier quant à leur développement et notamment pas de signe d'aliénation parentale. Ils manquaient d'activités et d'interaction sociale lorsqu'ils se trouvaient chez leur père et le logement présentait des problèmes d'habitabilité.

Le Tribunal a fixé un délai au 17 décembre 2021 aux parties pour produire les pièces sollicitées dans le procès-verbal.

z. Dans le délai prolongé au 25 janvier 2022, B______ a déposé un chargé de pièces complémentaires et exposé, photographies à l'appui, avoir désencombré, réaménagé et redécoré son appartement dans le but de favoriser le bien-être des enfants lorsqu'il en avait la garde.

a.a Par courrier du 8 avril 2022, la curatrice des enfants a affirmé que les conclusions du rapport du SEASP du 28 mai 2020 apparaissaient conserver leur actualité. Elle considérait que les enfants n'étaient pas dans une situation critique lorsqu'ils étaient avec leur père, mais qu'ils semblaient sincères lorsqu'ils lui formulaient, de façon récurrente, ne pas se sentir à l'aise chez lui. Les enfants l'ont par ailleurs informée que, contrairement à ce qui était allégué par leur père dans le courrier du 25 janvier 2022, l'état du logement restait inchangé et ne correspondait pas aux photographies produites. La curatrice a néanmoins constaté une amélioration s'agissant du gain en autonomie souhaité des enfants et dans la confiance qui leur était accordée par leur père.

b.b Lors de l'audience de débats principaux du 17 mai 2022, le Tribunal a entendu plusieurs témoins, dont les thérapeutes respectifs des enfants.

D.           a. Le 23 juin 2022, A______ a déposé une requête en nouvelles mesures provisionnelles, faisant valoir que B______ n'avait pas exercé la garde alternée depuis le début de l'année 2022, à part la semaine du 31 janvier au 6 février 2022 et celle du 28 février au 6 mars 2022.

Elle a principalement conclu, sous suite de frais judiciaires et dépens, à la modification des mesures protectrices de l'union conjugale en ce sens que les contributions à l'entretien de ses enfants dues par elle-même en main de son époux et son obligation à reverser la moitié des allocations familiales à ce dernier soient supprimées lorsque celui-ci n'exerçait pas la garde alternée et réduites, lorsqu'il ne l'exerçait que partiellement. Elle a conclu à ce que ces modifications s'appliquent "avec effet dès le dépôt de la présente requête ainsi que depuis le début de l'année 2022", sous déduction des montants déjà payés pour la période ultérieure.

Subsidiairement, elle a conclu, à compter du prononcé des mesures provisionnelles sollicitées, à l'attribution de la garde en sa faveur, à la fixation d'un droit aux relations personnelles en faveur de B______, à la suppression des contributions à l'entretien des enfants dues par elle-même et à la condamnation du père à verser de telles contributions. Elle a encore conclu à titre subsidiaire à ce que ses conclusions principales soient prononcées "pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de la cessation de la garde alternée".

b. Par ordonnance du 28 juin 2022, le Tribunal a imparti un délai aux parties pour déposer leurs plaidoiries écrites sur le fond et les a invitées à se déterminer sur la requête de mesures provisionnelles du 23 juin 2022 dans le même délai.

c. Le 3 octobre 2022, A______ a déposé ses plaidoiries finales écrites, persistant, sur mesures provisionnelles, dans ses conclusions.

d. Dans le délai prolongé au 7 novembre 2022, la curatrice a déposé des plaidoiries finales écrites en faveur des enfants C______ et D______. Elle a conclu, sans préciser s'il s'agissait de conclusions sur le fond et/ou sur mesures provisionnelles, à ce que l'autorité parentale et la garde soient attribuées exclusivement à la mère et à ce qu'une curatelle au sens de l'art. 308 al. 2 CC soit instaurée aux fins de rétablir, progressivement et en tenant compte de l'intérêt des enfants, un droit de visite en faveur de B______, pour autant que les conditions d'habitabilité des enfants chez leur père le permettent, en particulier qu'ils disposent d'une chambre aménagée et indépendante. Enfin, elle a conclu à ce que la contribution d'entretien pour les enfants due par B______ en faveur de A______ soit fixée équitablement, allocations familiales non comprises.

Elle a notamment relevé que, selon les indications concordantes des enfants et du père, ceux-ci ne s'étaient vus qu'à quelques occasions depuis le mois de février 2022, la garde alternée d'une semaine sur deux n'ayant pas été exercée en raison des problèmes de santé de B______. Selon elle, au vu de l'ensemble des circonstances et du fait que les enfants devaient pouvoir conserver un lien avec leur père, lequel apparaissait plus que ténu et particulièrement fragile, il convenait de prévoir une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles, afin d'accompagner les enfants et le père dans une remise en place progressive et adaptée des relations personnelles.

e. Par courrier du 7 novembre 2022, le conseil de B______ a sollicité une nouvelle prolongation de délai. Il n'avait toujours pas pu s'entretenir avec son mandant en vue de la rédaction des plaidoiries finales écrites en raison des problèmes médicaux de ce dernier. Il a joint un certificat médical du 12 octobre 2022 du médecin traitant de B______.

f. Le 18 novembre 2022, dans l'ultime prolongation accordée par le Tribunal, B______ a persisté intégralement dans ses conclusions au fond et conclu, sur mesures provisionnelles, sous suite de frais judiciaires et dépens, au déboutement de A______ de l'ensemble de ses conclusions sur mesures provisionnelles, "subsidiairement, à son déboutement de toutes ses conclusions prévoyant un effet rétroactif au dépôt, le 23 juin 2022, de la requête en question". Son écriture ne contient pas de motivation.

g. La cause a été gardée à juger sur mesures provisionnelles et au fond par le Tribunal dans un délai de 10 jours, dès la notification de l'ordonnance du 21 novembre 2022 transmettant aux parties et à la curatrice leurs plaidoiries finales écrites respectives.

h. Par courrier du 5 décembre 2022, A______ a transmis ses observations sur les dernières écritures des parties adverses.

Elle a exposé qu'elle maintenait ses conclusions sur mesures provisionnelles du 23 juin 2022, précisant qu'il y avait également lieu de prononcer, avec effet immédiat, l'attribution de la garde exclusive des enfants en sa faveur et de fixer un droit aux relations personnelles au père selon les conclusions de la curatrice des enfants du 7 novembre 2022 (elle considérait qu'en l'absence de différenciation entre le fond et les mesures provisionnelles par la curatrice dans ses plaidoiries finales écrites, les conclusions de cette dernière valaient pour les deux).

i. Par déterminations spontanées du 3 mars 2023, A______ a prié le Tribunal de rendre sa décision sur mesures provisionnelles et sur le fond au plus vite. Sa situation s'était péjorée en raison d'une condamnation pour violation de l'obligation d'entretien par le Ministère public.

 

E.            La situation personnelle et financière des parties et des enfants se présente comme suit:

a. B______ travaille en tant qu'animateur à 40% au G______ et perçoit en moyenne un salaire mensuel net de 1'200 fr. par mois. Il bénéficie en sus d'aides de l'Hospice général.

Il a été en incapacité de travail du mois de mai 2019 au mois de juin 2020.

Le 23 mars 2022, B______ a été victime d'un accident dont on ne connaît pas la nature et qui a nécessité un arrêt complet de travail du jour de l'accident au 13 avril 2022, selon le certificat médical produit à cet égard. Il a également produit un certificat médical du 12 octobre 2022 de son médecin traitant, selon lequel, sa guérison complète suite à l'accident du 23 mars 2022 était ralentie par des complications et que des douleurs étaient persistantes, "avec pour conséquence certaines incapacités fonctionnelles qui alt[éraient] encore sa capacité à assumer sa part de garde parentale". Une amélioration pouvait être espérée dans un délai d'environ 2 mois.

Dans le jugement querellé au fond, le Tribunal a imputé à B______ un revenu hypothétique net de 4'000 fr. par mois à un taux d'activité de 100%; B______ percevait également des revenus locatifs de 3'000 fr. par mois. Ses charges mensuelles s'élevaient à 3'212 fr. 45. Le Tribunal a ainsi retenu que le solde disponible de B______ s'élevait au montant arrondi de 3'790 fr. par mois.

b. A______ est employée à 100% auprès de H______ SA depuis 2006 et réalise un revenu mensuel net de 5'778 fr., treizième salaire inclus, auquel peut s'ajouter, à bien plaire, un bonus de fidélité et une prime de performance. Elle a perçu en moyenne entre 2017 et 2021 une prime d'environ 9'170 fr. par an (soit 765 fr. par mois). Sur le fond, le Tribunal a arrêté son revenu mensuel net à 6'540 fr. (5'778 fr. + 765 fr.).

Les charges mensuelles de l'intéressée, telles que retenues par le Tribunal sur le fond, se montent à 2'937 fr. 20.

Son solde disponible s'élève ainsi à un montant de l'ordre de 3'600 fr. par mois.

c. Les allocations familiales perçues par A______ pour ses enfants s'élèvent à 765 fr. par mois, soit 382 fr. 50 par enfant.

Les besoins mensuels de chacun des enfants C______ et D______ ont été arrêtés par le Tribunal sur divorce à 830 fr., après déduction des allocations familiales de 382 fr. 50.

F.            Dans le jugement entrepris, sur mesures provisionnelles, le Tribunal a en substance considéré que les relations entre les parties avaient été réglées par le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 31 mai 2018, tel que modifié par arrêt de la Cour du 21 novembre 2018. A teneur de ce dernier, la mère était condamnée à verser en mains du père 200 fr. à titre de contribution à l'entretien de C______ et 218 fr. à celui de D______, à compter du 1^er juillet 2019.

Le 23 juin 2022, la mère avait sollicité, sur mesures provisionnelles, la réduction et/ou la suppression de ces contributions d'entretien dès le dépôt de la requête, "ainsi que depuis le début de l'année 2022". Elle avait fait valoir le fait que le père n'avait pas exercé la garde alternée depuis le début de l'année 2022, à l'exception de la semaine du 31 janvier au 6 février 2022 et de celle du 28 février au 6 mars 2022.

Ce fait nouveau – établi – constituait un changement essentiel et durable des circonstances, les contributions d'entretien en faveur des enfants fixées dans la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale l'ayant été sur la prémisse d'une garde alternée. Les contributions d'entretien devant être dévolues à l'entretien des enfants lorsque le parent créancier en a la garde et le père ne l'ayant pas exercée depuis le début de l'année 2022, il se justifiait de supprimer les contributions dues par la mère dès le 23 juin 2022 (soit au dépôt de la requête).

EN DROIT

1.             1.1 L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC).

En l'espèce, la cause, en appel, porte notamment sur les droits parentaux, de sorte qu'elle peut être qualifiée de non patrimoniale dans son ensemble. Quoiqu'il en soit, la valeur litigieuse, calculée conformément à l'art. 92 al. 2 CPC, est supérieure à 10'000 fr. La voie de l'appel est dès lors ouverte.

1.2 Interjeté dans le délai utile de 10 jours (art. 142 al. 1 et 3, 314 al. 2 CPC) et selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.

Sont également recevables les réponses des intimés déposées dans le délai légal (art. 312 al. 1 et 314 al. 1 CPC) et l'écriture spontanée subséquente de l'appelante (sur le droit à la réplique spontanée: cf. ATF 146 III 97 consid. 3.4.1).

1.3  La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 138 III 636 consid. 4.3.2).

La présente cause est soumise aux maximes d'office et inquisitoire illimitée en tant qu'elle concerne les enfants mineurs des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC), de sorte que la Cour n'est liée ni par les conclusions des parties sur ce point (art. 296 al. 3 CPC), ni par l'interdiction de la reformatio in pejus (ATF 129 III 417 consid. 2.1.1).

2.             L'intimé soulève l'irrecevabilité des conclusions de l'appelante en appel, celles-ci – non numérotées – étant selon lui difficiles à différencier. De plus, celles relatives aux droits parentaux et au versement de contributions à l'entretien des enfants constitueraient de nouvelles conclusions ne ressortissant pas au litige circonscrit par la requête de mesures provisionnelles.

2.1.1 En règle générale, il ne contrevient pas au principe de l’interdiction du déni de justice formel d’exiger que l’acte d’appel contienne des conclusions précises sur le fond du litige qui, en matière pécuniaire, soient chiffrées (ATF 137 III 617 consid. 6.1 et les arrêts cités). L’application du principe de la confiance impose toutefois d’interpréter les conclusions à la lumière de la motivation; l’interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.) commande, pour sa part, de ne pas se montrer trop strict dans la formulation des conclusions si, à la lecture du mémoire, on comprend clairement ce que veut le recourant (arrêts du Tribunal fédéral 5A_496/2020 du 23 octobre 2020 consid. 1.3; 5A_1023/2018 du 8 juillet 2019 consid. 1.2 et la référence).

2.1.2 L'art. 317 al. 2 CPC autorise une modification des conclusions en appel à la double condition que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC).

Lorsque la cause est soumise à la maxime d'office, le dépôt de conclusions nouvelles en appel est admissible jusqu'aux délibérations. Les restrictions posées par l'art. 317 al. 2 CPC n'entrent en effet pas en considération dans ce cadre (Jeandin, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2^ème éd. 2019, n. 18 ad art. 296 CPC; Schweighauser, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3^ème éd. 2016, n. 3 ad art. 296 CPC).

2.2 En l'espèce, si les conclusions d'appel de l'appelante sont certes peu lisibles, elles sont toutefois compréhensibles et suffisantes au regard de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Quant au fait que certaines seraient nouvelles, elles ont été formulées avant la mise en délibération de la cause en appel et concernent toutes le sort des enfants mineurs des époux, de sorte que la maxime d'office s'applique. Par conséquent, elles sont recevables, indépendamment de la réalisation des conditions posées par l'art. 317 al. 2 CPC.

3.             L'appelante remet en cause le dies a quo de la suppression de la contribution d'entretien due par elle-même pour les enfants et considère que les allocations familiales devraient entièrement lui revenir, à compter du même dies a quo.

3.1 Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu'aux conditions de l'art. 179 CC, applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC (ATF 137 III 614 consid. 3.2.2; arrêt du Tribunal fédéral 5A_436/2020 du 5 février 2021 consid. 4.1).

3.1.1 Aux termes de l'art. 179 al. 1 phr. 1 CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus.

Après l'introduction de l'action en divorce, les époux peuvent solliciter la modification de mesures protectrices de l'union conjugale si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (ATF 143 III 617 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 du 29 avril 2020 consid. 4.1). La procédure de modification n'a cependant pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêt du Tribunal fédéral 5A_611/2019 précité, ibidem).

Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_253/2020 du 25 mars 2021 consid. 3.1.1; 5A_611/2019 précité, ibidem).

3.1.2 En vertu de l'art. 276 al. 2 CC, les parents contribuent ensemble, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de l'enfant et assument en particulier les frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises pour le protéger. Il en résulte que le parent qui ne prend pas en charge l'enfant ou qui ne s'en occupe que partiellement doit en principe subvenir à son entretien financier (arrêt du Tribunal fédéral 5A_450/2020 précité, ibidem).

La décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe ses effets que pour le futur, l'ancienne réglementation restant valable jusqu'à l'entrée en force formelle du nouveau prononcé. En matière de contributions d'entretien, la modification peut aussi prendre effet – au plus tôt – au moment du dépôt de la requête (ou à une date ultérieure), l'octroi d'un tel effet rétroactif relevant toutefois de l'appréciation du juge. Seuls des motifs très particuliers peuvent justifier une rétroactivité dans une plus large mesure (ATF 111 II 103 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 5A_539/2019 du 14 novembre 2019 consid. 3.3 et 5A_274/2015 du 25 août 2015 consid. 3.5 non publié in ATF 141 III 376).

3.2 En l'espèce, les parties ne remettent pas en cause l'existence d'une modification notable et durable des circonstances – à savoir la cessation du régime de la garde alternée depuis le début de l'année 2022 – justifiant la modification des mesures protectrices de l'union conjugale. L'appelante reproche toutefois au premier juge de ne pas avoir ordonné toutes les répercussions en découlant.

3.2.1 L'appelante fait tout d'abord valoir qu'en l'absence de garde alternée, il conviendrait, en sus des contributions d'entretien, de supprimer sa condamnation à verser à son époux la moitié des allocations familiales.

Le Tribunal a relevé que les contributions d'entretien dues par l'appelante sur mesures protectrices de l'union conjugale ont été fixées sur la prémisse de l'exercice de la garde alternée. Les contributions d'entretien doivent être dévolues à l'entretien des enfants lorsque le parent créancier en a la garde; l'intimé n'ayant plus exercé la garde des enfants depuis le début de l'année 2022, il se justifiait ainsi de supprimer les contributions versées en ses mains à l'entretien des enfants.

Or, le même raisonnement doit s'appliquer à la condamnation de l'appelante à reverser à l'intimé la moitié des allocations familiales perçues, celle-ci reposant sur la même prémisse de l'exercice de la garde alternée.

Contrairement à ce que soutient l'intimé, l'appelante a conclu à sa suppression en première instance et le juge n'est en tout état pas lié par les conclusions des parties s'agissant du sort des enfants; c'est à tort que le Tribunal n'a pas statué sur cette question.

Partant, le chiffre 1 du dispositif du jugement querellé sera complété sur ce point, soit que la condamnation de l'appelante sur mesures protectrices de l'union conjugale à verser la moitié des allocations familiales à l'intimé sera supprimée.

3.2.2 Il reste à déterminer le dies a quo de la suppression de l'obligation de l'appelante de verser les contributions à l'entretien des enfants et la moitié des allocations familiales.

Le Tribunal l'a arrêté au dépôt de la requête de mesures provisionnelles, soit au 23 juin 2022, conformément aux principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus. L'appelante lui reproche toutefois de ne pas lui avoir octroyé l'effet rétroactif à compter de la cessation du régime de la garde alternée, soit, selon ses explications, au 1^er février 2022. Selon elle, l'intimé ne pouvant ignorer ne plus être en droit de recevoir ces montants sans exercer la garde partagée, son comportement relèverait de l'abus de droit, justifiant un effet rétroactif plus important.

En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'intimé n'a pas exercé de manière régulière la garde alternée et n'a que très peu vu ses enfants depuis le début d'année 2022. L'intimé a été victime d'un accident en mars 2022 et a été en incapacité totale de travail pendant les trois semaines consécutives. Sans que l'on connaisse la nature et la gravité de l'accident, on peut estimer qu'il aurait été difficile pour l'intimé d'anticiper alors le temps nécessaire à sa convalescence et d'évaluer si et quand il serait en mesure de s'occuper des enfants; il ne pouvait à ce moment tenir son incapacité d'exercer la garde alternée des enfants pour acquise. On pourrait éventuellement lui reprocher de ne pas avoir été plus transparent et explicite sur son état de santé et notamment de ne pas s'être auparavant enquis auprès d'un spécialiste des répercussions de son accident sur sa capacité à recevoir de manière alternée ses enfants et d'une estimation du temps nécessaire à sa convalescence (comme il l'a fait en produisant le certificat du 12 octobre 2022 établi par son médecin traitant [sans préjuger ici de la force probatoire de ce dernier]). Il ne peut toutefois en être retenu qu'il aurait dans les circonstances précitées commis un abus de droit justifiant un effet rétroactif de la suppression des contributions à l'entretien des enfants dans une plus large mesure.

Par ailleurs, les demandes de prolongation de délais requises par le conseil de l'intimé pour se déterminer, qu'il justifiait notamment au Tribunal par le fait de ne pas avoir pu s'entretenir avec son mandant, ne sont pas suffisantes pour douter de la bonne foi procédurale de l'intimé. Enfin, si l'appelante a déposé sa demande d'adaptation des mesures protectrices à l'évolution de la situation seulement le 23 juin 2022, elle est elle-même responsable de ce fait.

Partant, l'existence de circonstances particulières permettant de faire rétroagir la suppression des obligations plusieurs mois avant le dépôt de la requête n'est en l'occurrence pas suffisamment établie pour qu'il soit fait droit aux conclusions de l'appelante en ce sens; le Tribunal n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en fixant le dies a quo au 23 juin 2022, soit au dépôt de la requête.

3.3 Sous réserve de la suppression du versement de la moitié des allocations familiales, les autres éléments contenus dans le chiffre 1 du dispositif du jugement entrepris seront confirmés, apparaissant conformes au droit et n'ayant pas fait l'objet de contestation par les parties.

Par souci de clarté, le chiffre 1 dudit dispositif sera intégralement annulé et entièrement reformulé.

4.             L'appelante estime qu'il est nécessaire, sur mesures provisionnelles, de lui confier la garde exclusive des enfants, de réserver un droit de visite au père et de condamner ce dernier à lui verser une contribution à l'entretien des enfants.

4.1 Saisi d'une requête commune ou d'une demande unilatérale tendant au divorce (art. 274 CPC), le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires, en appliquant par analogie les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (art. 276 al. 1 CPC).

Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l'union conjugale sont maintenues et le tribunal est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation (art. 276 al. 2 CPC).

4.1.1 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Cette règlementation porte notamment sur la garde de l'enfant, les relations personnelles, la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant et la contribution d'entretien.

4.1.2 L'étendue de l'entretien convenable dépend de plusieurs critères, la contribution d'entretien devant correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère (art. 285 al. 1 CC).

Dans tous les cas, le minimum vital du droit des poursuites du débirentier doit être préservé (ATF 147 III 265 précité consid. 7.3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_450/2020 du 4 janvier 2021 consid. 5.3).

4.1.3 Pendant la procédure de divorce, le juge doit, autant que possible, éviter d'ordonner des mesures qui créeraient une situation irréversible ou préjugeraient définitivement des décisions à prendre dans le jugement au fond, ce qui n'est cependant pas toujours évitable en matière d'attribution des enfants, la stabilité étant un critère important dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 5A_433/2020 du 15 décembre 2020 consid. 3.1).

4.1.4 En matière d'attribution des droits parentaux, le bien de l'enfant constitue la règle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; arrêts du Tribunal fédéral 5A_34/2017 du 4 mai 2017 consid. 5.1; 5A_425/2016 du 15 décembre 2016 consid. 3.4.2).

4.2.1 En l'espèce, l'appelante n'a pas rendu vraisemblable la nécessité de modifier le droit de garde sur mesures provisionnelles, alors que le premier juge a déjà réglé cette question sur le fond. Elle n'invoque aucune raison pour laquelle elle ne pourrait attendre l'issue de la procédure au fond et ne fait valoir aucun élément concret qui justifierait la modification immédiate du droit de garde, se contentant de relever qu'elle a la garde de fait des enfants depuis le début de l'année 2022.

De plus, dans sa requête de mesures provisionnelles, l'appelante n'a pris ses conclusions tendant à modifier les droits parentaux qu'à titre subsidiaire et non pas à titre principal, ce qui paraît contradictoire avec l'urgence à statuer alléguée par celle-ci. En tout état, les enfants se trouvent déjà auprès de l'appelante et le bien de ceux-ci n'est pas menacé.

A relever également que, de son côté, l'intimé n'a pas contesté le jugement querellé sur mesures provisionnelles devant la Cour et demandé à ce qu'elle statue sur l'exercice de ses droits parentaux sur mesures provisionnelles.

Il s'agit enfin de ne pas préjuger de la décision de la Cour sur l'appel de l'intimé contre le jugement au fond, étant rappelé qu'il bénéficie de l'effet suspensif.

4.2.2 En conséquence, les modalités du droit de garde des mineurs n'étant pas modifiées, il ne sera pas entré en matière sur les conclusions tendant à la fixation du droit de visite de l'intimé et à l'instauration d'une curatelle d'organisation et de surveillance dudit droit de visite. La fixation, sur mesures provisionnelles, d'un domicile légal des enfants auprès de leur mère n'apparaît pas non plus nécessaire, l'appelante n'ayant pas davantage exposé les motifs qui justifieraient un changement de situation en cours de procédure outre de simples difficultés administratives.

Les griefs de l'appelante relatifs à la règlementation des droits parentaux seront dès lors rejetés.

4.3 En tant que la modification de la contribution d'entretien est une conséquence de la conclusion tendant à l'attribution de la garde exclusive à la mère, cette prétention sera aussi rejetée.

En tout état, la requête de mesures provisionnelles déposée en première instance visait principalement à supprimer les contributions à l'entretien des enfants dues par l'appelante. Dès lors, il n'apparaît pas qu'elle ait estimé que la situation financière familiale nécessitait la participation financière de l'intimé à l'entretien des enfants; pour preuve, elle n'a pris une telle conclusion qu'à titre subsidiaire dans sa requête de mesures provisionnelles et cela, sans motivation particulière. Elle a ensuite attendu l'appel pour prendre cette conclusion à titre principal, sans expliquer de quelle manière la situation se serait péjorée entre le dépôt de la requête et celui de l'appel. Chiffrant ses prétentions au seul stade de l'appel, l'appelante s'est contentée de réclamer des contributions à l'entretien des mineurs similaires à celles fixées au fond par le Tribunal, sans exposer les raisons qui nécessiteraient le versement de telles contributions également sur mesures provisionnelles. Elle n'a pas exemple ni allégué ni a fortiori rendu vraisemblable la nécessité d'imputer un revenu hypothétique à l'intimé au stade des mesures provisionnelles. De plus, à retenir sur mesures provisionnelles les mêmes revenus et charges fixés par le Tribunal au fond pour toute la famille, l'appelante bénéficierait en tout état d'un revenu mensuel net suffisant pour couvrir ses propres charges et celles des enfants, lui laissant même un disponible (3'600 fr. – 900 fr. – 900 fr. = 1'800 fr.). Le minimum vital de l'appelante n'est dès lors pas entamé et les besoins des enfants sont entièrement couverts.

Enfin, le fond du divorce a déjà été tranché par le premier juge, qui a condamné l'intimé à contribuer à l'entretien des enfants. L'appelante n'ayant pas contesté cette décision, elle ne doit pas pouvoir, à travers les mesures provisionnelles requises, obtenir indirectement l'exécution anticipée du jugement de divorce au fond. Cela reviendrait également à supprimer l'effet suspensif de l'appel de l'intimé contre le jugement au fond. En tout état, le divorce au fond sera définitivement réglé prochainement et cela, que la question de la contribution d'entretien en faveur des enfants soit contestée ou non par l'intimé dans son appel.

Partant, il n'y a pas d'urgence à se prononcer à titre provisionnel sur la participation financière de l'intimé à l'entretien des enfants.

L'appelante sera déboutée de ses conclusions sur ces points.

5.             5.1 Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).

En l'occurrence, la quotité et la répartition des frais de première instance (réservées sur mesures provisionnelles [ch. 1 du dispositif] et arrêtées au fond [ch. 19 du dispositif]) ne font l'objet d'aucun grief motivé en appel et sont au demeurant conformes aux règles légales (art. 95, 96, 104 al. 1 CPC; art. 31 RTFMC). La modification partielle du jugement entrepris ne commande pas de les revoir, de sorte qu'ils seront confirmés, compte tenu de la nature du litige (art. 107 al. 1 let. c CPC).

5.2 Les frais judiciaires d'appel seront arrêtés à 1'000 fr. (art. 31 et 37 RTFMC) et mis à la charge de l'appelante et de l'intimé par moitié chacun, en raison du la nature du litige et du fait qu'aucun n'obtient entièrement gain de cause (art. 95, 106 al. 1 phr. 1 et al. 1, 107 al. 1 let. c CPC). L'appelante et l'intimé étant au bénéfice de l'assistance juridique, les frais judiciaires seront provisoirement supportés par l'Etat de Genève, qui pourra en réclamer le remboursement ultérieurement aux conditions fixées par la loi (art. 122 et 123 al. 1 CPC; art. 19 du Règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale [RAJ; E 2 05.04]).

Pour les mêmes motifs, il ne sera pas alloué de dépens d'appel (art. 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * *

PAR CES MOTIFS,
La Chambre civile :

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 30 mars 2023 par A______ contre le chiffre 1 du dispositif du jugement JTPI/3343/2023 rendu le 16 mars 2023 par le Tribunal de première instance dans la cause C/18947/2019.

Au fond :

Annule le chiffre 1 du dispositif de ce jugement et, statuant à nouveau:

Libère A______ de l'obligation de payer en mains de B______, par mois, d'avance et allocations familiales non comprises, la somme de 200 fr. à titre de contribution à l'entretien de l'enfant C______ à compter du 23 juin 2022.

Libère A______ de l'obligation de payer en mains de B______, par mois, d'avance et allocations familiales non comprises, la somme de 218 fr. à titre de contribution à l'entretien de l'enfant D______ à compter du 23 juin 2022.

Libère A______ de l'obligation de payer en mains de B______ la moitié des allocations familiales perçues par elle en faveur des enfants C______ et D______ à compter du 23 juin 2022.

Dit que les allocations familiales ou de formation en faveur des enfants C______ et D______ sont conservées par A______ à compter du 23 juin 2022.

Dit que l'arrêt ACJC/1623/2018 rendu le 21 novembre 2018 par la Cour de justice sur mesures protectrices de l'union conjugale est modifié en ce sens.

Confirme le dispositif du jugement entrepris sur mesures provisionnelles pour le surplus.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

 

Sur les frais :

Arrête les frais judiciaires d'appel à 1'000 fr. et les met à la charge de A______ et de B______ à raison de la moitié chacun.

Dit qu'ils sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève.

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens d'appel.

Siégeant :

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame
Verena PEDRAZZINI RIZZI et Madame Nathalie LANDRY, juges;
Madame Barbara NEVEUX, greffière.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours :

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.